中國智能投顧的發展困境及其法律突破

王波 金鑫

摘 要：智能投顧不是法律上的“人”，但其涉及運營機構與投資者的法律關系，智能投顧運營者、投資者與第三方機構的法律關系，以及智能投顧運營者與監管機構之間的法律關系，因此面臨新型的復雜法律問題。本文通過分析中國智能投顧面臨的“三重”發展困境，提出應從明確智能投顧的準入監管、樹立智能投顧的包容性監管理念、完善智能投顧的技術驅動型監管及建立健全智能投顧投資者保護機制等四方面進行法律突破。

關鍵詞：智能投顧；監管真空；投資者保護；技術驅動型監管；包容性監管

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2019.3.05

中圖分類號：D912.28 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9031（2019）03-0032-06

一、智能投顧：法律主體與法律關系

（一）智能投顧不是獨立法律主體

智能投顧是人工智能在投資領域的產物，而法律對人工智能并未明確定義。面對智能投顧實踐中出現的問題，我們開始思考人工智能的民事主體、刑事責任、侵權責任、權利等一系列問題，具體表現為智能投顧的主體地位問題以及可能涉及的權利、民事、刑事責任承擔等問題。智能投顧盡管“類人化”但不是法律上的“人”，只是輔助人類完成投資的一種工具，其程序預先設定、數據按程式采集加工，因此不會對現有法律體系造成太大沖擊。但智能投顧作為一種新型投資顧問形式，其涉及多重法律關系與多重風險，帶來一些新型法律問題，現有法律對其規制明顯存在滯后性。

（二）智能投顧涉及多重法律關系

1.智能投顧運營機構與投資者的法律關系。第一，投資者向智能投顧運營者（以下簡稱“運營者”）尋求人工智能投資咨詢服務，運營者根據投資者的個人基本信息等情況決定是否接單。一旦達成合議，則合同內容是運營者承擔向投資者提供證券投資咨詢服務的義務，投資者承擔向運營者支付服務費的義務，彼此構成證券投資咨詢法律關系。第二，若運營者未獲取證券投資咨詢等牌照，只為投資者提供純通道服務，此時其身份為中介公司，與投資者之間的法律關系為居間合同法律關系。第三，如果投資者授權運營者全權代理自己進行投資操作，則形成賬戶全權委托代理法律關系，由《關于加強證券經紀業務管理的規定》《網上證券委托暫行管理辦法》等規定調整。第四，運營者作為資產管理者，根據市場動態及時調整投資組合以防范風險，此時雙方為資產管理法律關系。

2.智能投顧運營者、投資者與第三方機構的法律關系。若運營者持有證券投資咨詢牌照以及金融產品銷售牌照，在整個投資操作過程中，運營者代理金融產品的買入賣出，該操作下運營者代理證券公司、基金銷售公司等第三方機構銷售金融投資產品給投資者，此時其與證券公司、基金銷售公司是銷售代理法律關系。若運營者未獲取證券投資咨詢等牌照，則作為中介平臺與第三方持有牌照的證券公司、基金公司存在居間合同法律關系。至于投資者與第三方機構，如果投資者將賬戶資金存放于第三方銀行機構，其與該銀行機構存在資金監管法律關系。投資者通過智能投顧買賣股票、基金等金融產品時，不論是其本人發出交易指令或是通過全權委托智能投顧運營機構發出交易指令，均需要與第三方證券公司簽訂證券開戶協議、委托交易協議等文件，雙方形成證券交易法律關系，由《網上證券委托暫行管理辦法》等法律法規調整。

3.智能投顧運營者與監管機構之間的法律關系。人工智能、金融科技等創新技術，對監管機構的監管方式、監管手段、監管人才提出更高要求。加之，智能投顧服務幾乎涵蓋整個金融領域，法律關系復雜，監管愈加困難。這種監管法律關系不只包含管制和監督，還包含監管機構為了鼓勵金融業務和金融模式及金融技術的創新，對智能投顧運營者進行幫助與輔導。如監管機構對智能投顧運營者的規制包含禁止性、限制性與激勵性規制。這三種規制路徑有助于妥善處理智能投顧運營者和監管者的法律關系，進而有利于智能投顧金融服務的穩定發展。

二、中國智能投顧的“三重”發展困境

（一）現有法律對智能投顧新業態存在監管真空

1.我國法律對于智能投顧運營者牌照規定不明確。智能投顧運營者由誰來管？我國法律對于銷售金融產品管理十分嚴格，銷售金融產品必須向有關機構申請資質牌照。智能投顧涉及基金、股票、債券、信托等多種金融產品的銷售，而每種產品適用的法律法規又不相同。在分業監管模式之下，少有機構同時擁有多種金融產品銷售牌照。智能技能涉及多種金融產品，其運營者不知應向哪個部門申請牌照，并難以擁有多種牌照，經常出現越權經營情況，因此導致智能投顧機構存在較大的法律風險。

2.我國法律對于智能投顧機器人的執業資格未有規定。如何確保智能投顧機器人成為一個有資質的顧問？根據我國《證券投資顧問業務暫行規定》第七條規定，投資顧問機構相關人員若向投資者提供證券投資顧問服務，應當具有證券投資咨詢業務的執業資格，并在監管機構注冊登記。那么，智能投顧是人工智能機器人作為投資顧問，為投資者提供理財服務，該服務也屬于投資顧問咨詢服務，也應當具有從業資格。但法律只對自然人作為投資顧問申請執業資格做出規定，對機器人投資顧問并未涉及。

3.我國法律對于智能投顧營業行為未作明確規定。智能投顧營業行為該如何規范？由誰規范？由于我國現行法律未對智能投顧營業行為做出規范規定，未明確智能投顧投資標的的檢驗標準，導致智能投顧運營公司合法性與合規性存疑。不少金融機構趁著智能投顧火熱的市場，以其為噱頭，為投資者提供虛假投資組合，變相銷售金融產品；或提供不科學不合理的投資組合損害投資者利益；或隱瞞投資標的的真實信息導致投資標的質量不過關；更有甚者，利用智能投顧的幌子開展非法集資、傳銷等違法犯罪活動，擾亂金融市場秩序，損害社會利益并阻礙智能投顧業的發展。

（二）智能投顧固有風險與已有的監管“不匹配”

1.智能投顧固有風險導致監管目的落空。智能投顧是人工智能高科技的新興金融服務產物，計算機智能算法、數據模型、大數據海量信息等使得智能投顧本身面臨眾多不可避免的固有風險。這些風險是由于智能投顧的本身特殊性而客觀存在的，是投資者進行投資必須面臨和考慮的安全隱患及投資風險。法律監管無法徹底改變以上客觀因素，因此監管目的時常落空。如何管理此類客觀固有風險，對監管者提出了新的要求。

2.監管技術與監管人才不足導致監管不力。法律針對智能投顧的監管規定和政策，需要人的執行以及技術支持才能最大程度實現監管效果。但智能投顧領域涉及多種學科的專業知識，由于專業性很強，操作技術復雜，有較高的專業壁壘，對監管部門的監管人才和技術提出了更高的要求。而我國真正研究并掌握人工智能技術、大數據分析、智能投顧算法等技術的專家非常稀缺，精通智能投顧領域能無障礙監管智能投顧的人才更是鳳毛鱗角。此外，我國還缺乏高超的監管技術與監管硬件設施。

（三）智能投顧投資者保護機制不完善

智能投顧的投資者人數劇增，一旦發生智能投顧系統性風險或法律監管風險，受害面將會很廣，投資者的利益就會面臨很大威脅。

1.投資損害賠償責任承擔主體不明。第三方智能投顧開發公司與投資者之間是什么關系？與運營者之間是什么關系？第三方智能投顧開發公司的產品由多種技術和部件組成，各個部件和技術可能由不同主體提供，如何認定問題究竟出在何處？由誰擔責？哪些責任歸智能投顧運營者？哪些責任歸第三方智能投顧開發公司？一般情況下，投資損害賠償的責任主體是智能投顧運營者或第三方智能投顧開發公司。如果是因為智能投顧運營者的過錯或是非產品質量或軟件技術等原因導致投資者損失的，由運營者承擔責任；若是由于機器人投資顧問產品質量或軟件技術等原因造成的投資者損失，由第三方運營機構承擔責任。但在機器人投資顧問經過幾輪深度學習和訓練之后，完全有可能改變甚至脫離原有的算法程序，從而難以判定是否屬于產品質量或軟件技術問題，進而導致責任主體不明。另外，如何判斷智能投顧產品質量或技術軟件問題？在認定產品缺陷時，機器人投資顧問可能涉及多種技術和部件，難以精準定位問題出現的具體部位和環節，導致各生產者之間責任難以認定。

2.電子化程序導致投資者與運營者地位更加不平等。投資者由于以下原因在簽訂投顧合同之前就與投顧機構法律關系處于不平衡的狀態。第一，投資者由于缺乏智能投顧專業知識而對智能投顧市場和規則不了解，而運營者了解智能投顧市場且資金實力遠遠超過投資者。第二，智能投顧服務協議是運營者提供的電子格式合同，因此運營者在制作格式合同時一定會最大程度的維護自己的利益，有些運營者故意在合同中設置陷阱，誘導投資者從而損害投資者權益。第三，由于電子化流程，所有電子數據均由運營者保存，一旦發生糾紛，投資者將面臨舉證困難甚至無法舉證的局面，這些都導致了雙方法律地位的不平等。

三、中國智能投顧發展障礙突破之路徑選擇

由于智能投顧涉及科技、大數據的采集與運用、智能投顧機器人的軟件與硬件的技術與質量標準、投資顧問服務等要素，因此對其應由科技部、工業和信息化部、質量技術監督檢驗檢疫總局、證監會等作為監管主體進行分段監管。應充分利用自律監管和社會監督，在包容性監管與技術性監管的理念之下，構成由政府監管、自律監管與社會監督、投資者保護機制的一個綜合規制體系。

（一）明確智能投顧的準入監管

1.智能投顧金融產品的準入監管：智能投顧及其金融產品的銷售牌照。針對智能投顧的特殊情況，法律應予以特殊對待，監管部門應明確規定智能投顧運營者相關牌照和資質的申請情況。可根據智能投顧運營者銷售金融產品的數量和種類來確定其是否需要申請，應向哪個監管部門申請，申請何種牌照的問題。如果智能投顧運營者主要銷售基金和股票兩種金融產品，同時涉及銷售證券、信托等其他金融產品時，需要向基金、股票監管部門申請基金股票銷售牌照。對于未申請牌照的智能投顧營運者應允許一定限額戶內金融產品銷售，至于限制的數量多少則應根據實際情況計算。隨著相關金融產品銷售數量的不斷增加，該金融產品成為主要投資標的時需及時向監管部門申請銷售牌照，以此循序漸進地規范智能投顧產品銷售資格與牌照問題，確保智能投顧運營公司銷售金融產品的合法性。

2.機器人投資顧問準入與退出監管：機器人投資顧問執業資格。法律應當明確規定全智能機器人投資顧問應該獲取投資顧問執業資格牌照。在機器人投資顧問投入使用之前，中國證券業協會根據一定的規則和程序對機器人投資顧問的系統安全性、交易模式、算法程序、金融模型等進行測試和評估，若測試成功即登記為電子證券投資顧問。另外中國證券業協會對獲得從業資格的機器人投資顧問在投入使用后對其進行持續的監控和測評。若其在使用過程中多次遭到投資者投訴或經常發生故障引發投資者損失，則要求其排除故障、更新維修。若能重新通過測試和評估則可重新投入開展業務；若不能通過測試和評估則可注銷其電子證券投資顧問資格，不得再開展業務。當然，在退出的時候，機器人投資顧問不能保留相關投資數據，在此之前要防止投資者信息泄露。這種監管既不同于針對會員的自律監管（機器人投資顧問不是傳統上的會員，充其量是擬制會員），也不同于傳統的他律監管，因為他律監管針對的是法律上的“人”，但機器人投資顧問并非法律上的“人”。

（二）構建智能投顧的包容性監管

在前述準入監管的前提下，我們更應該倡導對智能投顧的包容、促進與鼓勵，即倡導對智能投顧的包容性監管。

1.統一投資咨詢業務和資產管理業務牌照。我國現行法律對于金融領域的監管是將投資咨詢業務和資產管理業務相分離的監管方式，相關機構應分別申請資質牌照，不得同時進行兩種業務，這不利于智能投顧和整個證券投資咨詢市場的發展。因此，對于金融創新和人工智能相結合的新興產物，監管者應持一定的包容態度，我國應參照美國的法律規定，根據本國特點，創新變通，針對智能投顧領域，投顧機構只向監管部門申請投資咨詢或資產管理其中一種牌照，即可同時開展以上兩種業務，方便快捷，節省人力、物力與財力。事實上，統一牌照就可解決智能投顧的合法性問題，使法律監管為其服務并促進其不斷發展。

2.適當放松外匯管制政策法規。我國嚴格的外匯管制限制扼殺了智能投顧拓展海外市場的野心，限制了智能投顧發展。監管者應當寬容、支持智能投顧的不斷進步與發展，允許其轉向海外進行資產配置，以規避人民幣預期貶值的風險。一方面，對于智能投顧進行有條件的增加結售匯的額度；另一方面，不應完全地禁止分拆結售匯，應具體問題具體分析，為智能投顧拓展業務開辟條件。

3.構建智能投顧的監管沙盒制度。監管沙盒制度是指在一個期限內免除現有規制的制度。在智能投顧發展初期，具體監管框架與制度尚未建立，也沒有確立智能投顧機器人裝置要件的標準，應采用包容性監管理念，嘗試智能投顧的監管沙盒制度，允許在“沙盒”之內進行創新性嘗試，以促進智能投顧的發展。事實上，韓國金融委員會2017年5月通過部分修訂《金融投資業規定》，制定“電子投資建議裝置細部要件（第4—73條之2）”以搞活智能投顧投資咨詢相關事宜，與此同時，也正在考慮智能投顧領域引進監管沙盒。

（三）完善智能投顧的技術驅動型監管

智能投顧作為人工智能在投資領域的應用，可能由于黑客侵入、自我學習、智能投顧機器人制造者或設計者預先植入程序等而異化，這種異化顯然已超出正常投資服務范疇，既可能對投資者造成權益損害，若其廣泛使用也可能引起系統性金融風險。因此，對其上述“異化”必須進行規制，而這種規制必然要依靠技術監管理念、技術監管人才以及技術發展。

1.樹立技術驅動型監管理念。智能投顧本身就是高科技智能技術，金融監管應當走向人工智能化。因此，監管機構應樹立技術驅動型監管思維，利用大數據、人工智能和云計算等技術建立實時、動態的監管系統。除此之外，制定高科技監管產品和合理的監管規則，并對智能投顧市場進行專業化的評估和監測，加強互聯網操作技術監管和風險防范技術監管。

2.培養技術驅動型監管人才。技術驅動型監管，對監管者的能力、專業性與操作性提出了較高的要求。監管者不僅要精通人工智能知識和技術，更要全方位掌握金融學、投資學、數學、法學、會計學、信息技術學等多種學科的專業知識。實踐中這類監管人才嚴重匱乏，導致監管不力。應加強智能投顧領域高技術人才培養，以滿足智能投顧監管事業所需。

3.促進技術驅動型監管技術發展。在經濟領域，智能投顧金融科技非常特殊，要加強互聯網信息技術監管，一些西方國家在此方面走在前列。英國對智能投顧提出運用監管科技手段，讓監管部門的技術系統直接到達任何一個金融機構的平臺系統內，及時地獲取到監管的動態實時數據，對其全程實時監管。在此基礎上，通過相關技術手段完成監管報告等系列工作，以解決監管信息不對稱的問題。我國應發展一批以智能投顧監管為主要業務的互聯網科技公司，研發新的互聯網監管技術來對智能投顧進行監督。

（四）建立健全智能投顧投資者保護機制

從理論上看，智能投顧投資者權益的保護，需要通過智能投顧運營者的義務設置與履行得以實現。

1.建立智能投顧的風險測算與風險保險制度。強制性風險測算與強制性風險保險，是智能投顧風險防范機制的主要內容。投顧自身存在很多固有的不確定風險，這些風險很容易導致投資者投資失敗，使投資者遭受重大損失。為了充分保護投資者投資收益，可規定智能投顧運營者有義務在提供服務前進行風險測算，以此方法避免客觀風險。根據用戶的個人特殊情況、財產情況、風險承受能力以及市場情況計算出一個風險率（計算標準由法律明文規定），并要求運營者在風險率高于規定數額時直接放棄項目，不可為了追求盈利而不顧高風險，損害投資者利益。除此之外，法律應規定智能投顧運營者與投資者在簽訂合同之前，運營者有義務為投資者購買風險保險，發生投資損害時，首先用風險保障金彌補損失，其余損失按照過錯責任承擔。

2.健全智能投顧評估反饋機制和備案機制。由于智能投顧采集用戶信息有限及采集過程受限，而投資者人數基數大，且智能投顧投資組合的數量較多，因此投資組合趨同性就越高，不利于市場穩定。應完善智能投顧評估反饋機制，對智能投顧操作的合法性、安全性與程序性等方面問題進行檢測和評估。一方面規定智能投顧機構定期向監管部門匯報智能投顧業務情況；另一方面規定相關智能投顧監管部門有義務對智能投顧機構業務開展情況與操作合規性情況實施不定期抽查和評估，防范趨同交易、操縱市場及釣魚交易，建立完善評估反饋機制，避免發生市場系統性風險。此外，由于智能投顧機構與投資者簽訂的格式合同存在諸多不平等之處，不利于雙方真實意思的表達，法律應規定智能投顧機構提供的格式合同應當先向相關監管部門備案，以此發揮備案制度的事前監管功能。

3.明確智能投顧投資損害責任承擔主體。一是明確智能投顧運營機構的責任。對于運營機構及其工作人員未盡到約定或法定義務，如風險提示、信息披漏等造成投資者損失，以及能夠查明非智能投顧產品缺陷原因導致的投資者損失，應當由運營機構承擔。機器人投資顧問在經過大數據訓練和深度學習之后，可能會自主改變原有設置和算法程序。在此情況下，目前科學技術水平無法檢測到智能投顧存在的缺陷。對于由此而造成的投資者的損失，基于技術中立原則應由智能投顧運營機構承擔替代責任。二是明確智能投顧產品開發設計公司的責任。若能夠查明機器人投資顧問存在制造缺陷、設計缺陷、警示缺陷等產品缺陷從而導致投資者損失的，由智能投顧開發設計公司承擔最終的產品缺陷責任。為了傾向性的保護投資者的利益，規定智能投顧運營機構和開發設計公司應當承擔不真正連帶責任，即投資者可直接向運營機構要求賠償，運營機構可基于產品缺陷向開發設計公司追償。

（特約編輯：蔣琳）

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