互聯網反壟斷面臨的挑戰和難點

蔣傳海 應珊珊 陳青祝

2007年全球市值最高的公司是埃克森美孚，其次是通用電器、微軟，中國有中國工商銀行、中國石油和中國移動入圍2007年世界前十大市值公司。十年后，新興的互聯網公司、科技公司迅速崛起，蘋果公司以815億美元位居全球市值第一，其后是Alphabet、微軟、Facebook、亞馬遜、伯克希爾哈撒韋公司、阿里巴巴、騰訊、強生、埃克森美孚位列第2—10位。對比2010年和2017年全球前十大市值的公司不難發現，世界已經進入互聯網時代。

互聯網市場在為消費者帶來便利的同時，也為反壟斷執法帶來了新的挑戰。與傳統行業相比，涉及互聯網經濟的反壟斷案件在執法上面臨更多難點，尤其是在界定相關市場、確定市場支配地位和濫用市場支配地位行為等方面。典型案例如Google案、3Q大戰、3百大戰等。如何正確理解互聯網行業的特征和商業模式，恰當地處理互聯網行業的競爭問題，從而營造互聯網公平競爭的市場環境、保護互聯網市場的創新，成為互聯網反壟斷執法的重點。

一、互聯網市場的特征和競爭政策面臨的挑戰

相對于傳統經濟，互聯網經濟的獨特性主要體現在四個方面：一是網絡效應帶來的高集中度，在互聯網細分行業中，規模最大的三家公司總市場份額均高于50%，在搜索引擎、移動出行、電子商務等行業甚至超過了90%;二是顛覆性創新，新產品和新服務源源不斷地涌入數字市場，產品生命周期正變得越來越短，同時研發周期也越來越短;三是跨界競爭，隨著數字商業模式和市場的發展，公司往往會將業務拓展到新的市場或業務領域;四是數字產品的生產具有高固定成本、低邊際成本的特征。這些基于互聯網的商業模式及其動態特性對公司的行為、競爭及競爭政策有著重要的影響，給競爭政策、反壟斷執法和經濟學理論都帶來了特殊的挑戰。具體而言，主要為以下三個方面：

（一）反壟斷執法的經濟理論基礎面臨挑戰

互聯網市場的跨界競爭、多邊平臺等特征使得進行有效而充分的經濟分析變得非常復雜。例如，在分析雙邊平臺時，傳統的經濟學理論在方法、因素和相關性上的考量是不夠的。隨著競爭的加劇，社會福利增加，在傳統市場廣泛存在的現象并不總是適用于平臺。經濟學理論已經在雙邊市場的研究上有了一定進展，現有研究發現：網絡效應、規模經濟、擁塞、平臺差異化、多歸屬和轉移成本等五個因素決定了平臺的市場集中度，進而決定了平臺之間的競爭程度[10]。根據雙邊市場理論，市場集中度與平臺市場福利效應之間的聯系是不確定的。不同的雙邊平臺呈現出不同的特征和形式，如分享經濟、網紅經濟等，因而需要經濟學研究的進一步跟進。

（二）競爭政策很難跟上互聯網經濟的發展

針對傳統經濟建立的競爭政策很難直接應用到互聯網反壟斷案例中。競爭法旨在消除扭曲競爭的現象，保護市場競爭和創新。雖然數字化使市場準入變得更容易，并加劇了競爭，但法律的進一步發展并不總是與創新產品和商業模式的發展保持同步。問題在于，現有的法律手段是否足以保護互聯網市場競爭和市場參與者的權利。例如，市場份額的計算常被作為市場勢力的一個衡量指標，這在競爭法中是慣例，但并不適用于平臺。雙邊平臺或多邊平臺市場份額的計算依據還存在著廣泛的分歧。在不考慮間接網絡影響的情況下，不可能只從平臺的市場份額計算中得出平臺實際市場勢力的結論。此外，特別是在數字市場上的平臺，往往在平臺的某一邊免費提供產品，因而通常情況下根據需求計算市場份額的方法并不可取。

（三）反壟斷執法面臨來自互聯網的挑戰

反壟斷執法在處理互聯網平臺相關案件時同樣在相關市場界定、市場支配地位認定等環節面臨挑戰。例如，在考慮雙邊市場競爭問題時，應當將平臺鏈接的兩方都考慮在內。具體到濫用市場支配地位的案件中，如何認定市場支配地位及相關市場？案件涉及雙方有無濫用市場支配地位的行為？企業的市場競爭策略與相應的行為是否對經濟運行效率產生了損害？在審理互聯網行業相類似的案件時，反壟斷執法機構究竟應該以什么樣的標準來判定是否濫用市場支配勢力？互聯網相關案例的反壟斷執法在這些方面仍存在廣泛的爭議。

二、互聯網反壟斷中的難點問題

互聯網的發展為反壟斷經濟學帶來了新的研究問題。從已有的互聯網反壟斷案例中，如Google案、3Q大戰、3百大戰等，不難發現互聯網反壟斷同時存在理論上和實踐上的難點。傳統行業的案件事實比較清晰，如相關市場的定義、濫用市場支配地位的認定等，相關理論也較為完善。但在互聯網行業，這些最基本的問題并不清晰，相關理論的適用性也正處在探索階段。

（一）互聯網反壟斷中相關市場的界定

雙邊市場的復雜性不僅在于存在兩個市場，而且在于兩個市場之間還有密切關聯。雙邊市場聯結了兩類甚至更多截然不同的用戶，且他們之間存在交叉網絡外部性，從而互聯網企業市場支配勢力的認定不能只考慮其中一邊市場的支配勢力，雙邊市場的網絡效應不僅取決于交易平臺的同類型用戶數量，還取決于交易平臺另一邊的用戶數量。雙邊用戶彼此間依賴程度的不對稱性會導致價格結構的不對稱性，出現不同側用戶之間的交叉補貼現象[11]，因而一側用戶的要價低于成本的現象是合理的。雙邊平臺由于其網絡外部性特征，通常采用免費的商業模式以吸引用戶，然后向廠商收取廣告費。微信、微博、天貓、阿里巴巴等都是這種商業模式。

在這種雙邊平臺的案例中，相關市場只從廠商一端進行界定還是將雙邊市場的兩邊都包含在一起？這個問題的答案并不明確。歐美現有反壟斷判例更多傾向于將作為利潤來源的廠商一端納入相關市場，這樣的做法是否正確仍有待商討，這是因為平臺企業兩邊的利潤是相關的。根據Evans和Noel[12]對Google與Double Click合并案的實證研究，是否考慮市場的雙邊性將對分析結果產生非常大的影響。需要綜合判斷平臺企業的總體價格水平和服務成本才可以有效認定其市場勢力。因此，一個比較好的方式是根據具體案例進行經濟分析，以確定相關市場。

（二）互聯網反壟斷中市場支配地位和濫用市場支配地位行為的認定

在奇虎360和騰訊QQ的案例中，二審法院雖然維持了一審法院的判決結果，但在市場支配地位的認定上不認可一審的結論。在互聯網市場，市場份額不是認定是否具有市場支配地位的唯一依據。騰訊公司和騰訊計算機公司不具有控制商品價格、數量或其他交易條件的能力（服務免費且替代品多，消費者對于服務質量、價格、用戶體驗等極為敏感）;不具備阻礙、影響其他經營者進入相關市場的能力（進入門檻低，擴張阻礙小，“客戶粘性”與網絡效應可克服，相關市場競爭充分，財力和技術條件不具有實質性排除新競爭者進入和擴大產能的能力）。因此，二審法院認為騰訊公司和騰訊計算機公司在該市場不具有支配地位。

此外，在互聯網行業中，很難辨別企業的行為是正常的商業行為還是濫用市場支配地位的反競爭行為。如互聯網行業中普遍存在企業通過補貼、發放紅包、隨機減免等形式以搶占市場的現象。由于存在網絡外部性，很難判斷其行為是企業正當的定價行為還是掠奪定價。此時，傳統的行業中用來判別濫用市場支配地位行為的等效競爭者基準測試不再適用。在這種情況下，反壟斷執法的核心應該轉向關注具有市場支配地位的企業行為是否封閉了接觸終端用戶的途徑。因為一旦這一途徑被封閉，潛在競爭者幾乎沒有進行顛覆性創新的可能性。

（三）互聯網企業創新與維持市場壟斷地位

互聯網行業具有高市場集中度的特征，在中國，騰訊、百度、阿里巴巴等大型互聯網企業都占據超過一半的市場份額，市場結構表現為壟斷，但市場行為卻是激烈競爭的。廠商的競爭主要體現在技術和商業模式的顛覆式創新，在位企業始終面臨著顛覆性創新的沖擊，必須不斷進步和創新。新技術和新商業模式的出現，往往顛覆原有市場，即使暫時處于壟斷地位的廠商也會被淘汰。曾經風靡一時的MSN和人人網就屬于顛覆性創新的犧牲品。因此，市場份額大的在位企業也會進行企業內部的顛覆式創新。如騰訊QQ在即時通信市場占有巨大份額的情況下，仍然開發了微信，在一定程度上分割了即時通信的市場。

在考慮到這些互聯網行業大企業面臨競爭威脅的同時，也應該警惕互聯網企業利用其市場支配地位打壓競爭對手。一旦一家互聯網企業獲得了市場支配地位，行為卻開始呈現排除競爭對手的端倪，如何對這樣的行為進行界定和分析？此時企業之間的競爭優勢不是由于其不斷創新，給消費者提供多樣化選擇，而是基于其前期的市場地位。因此，在進行互聯網反壟斷審查時，考察具體行業中創新對市場地位的維持程度，是一個重要的維度。如果一個行業需要不斷的創新，甚至是顛覆性創新，才能維持市場地位，那么這樣的行業競爭效應是比較明顯的;反之則需要關注行業中大企業是否存在濫用市場支配地位以限制行業創新的行為。

（四）互聯網企業經營者集中審查

近年來，中國互聯網企業之間的并購日趨頻繁。表1列舉了2015年以來互聯網企業并購的典型案例。這些并購大多發生在互聯網細分行業內的寡頭企業之間，甚至有些并購涉及到了細分行業中市場份額最大的兩家企業。但這些并購案都沒有向商務部進行申報。一個可能的原因是，互聯網企業早期的補貼模式使得這些企業的營業額并沒有達到申報標準，即便公司市值在行業中已經較高。

全球各經濟體中現有的法律框架在合并控制這一重要領域上都不是充分有效的。已有的申請合并標準取決于公司的營業額。收購一家營業額較低的企業不會引起反壟斷部門的關注，即使這家企業持有高價值的商業數據或資源。在數字經濟中，收購價格往往反映了收購目標的經濟潛力，而不是在現有法律中作為標準的營業額。此外，對于互聯網平臺企業的并購，由于網絡外部性和跨界競爭等特征的存在，很難以傳統的手段評估并購對市場結構和競爭的影響。迄今為止，平臺合并后是對平臺整體還是對平臺某一邊帶來

影響（如間接網絡效應而不是直接網絡效應），以及影響的程度仍不清晰。

三、對互聯網反壟斷的思考和建議

互聯網行業存在大量的具有反競爭傾向和后果的案例，有些情況與傳統行業出現的案例本質相同，執法機構可以使用相同的基本規則進行處理，但很多情況下又體現本身的特殊性質。因此，反壟斷執法在傳統的規則下，應該結合數字經濟的具體特點，評估案件對市場競爭、創新的影響。

（一）借助經濟學原理，理解市場主體的競爭思路和行為，為競爭政策和反壟斷執法奠定基礎

經濟學分析在反壟斷執法中扮演著重要的角色，互聯網行業的特征、商業模式的創新給經濟學帶來很多需要研究的新問題，從而推進理論研究的創新和突破，為反壟斷實踐奠定理論基礎。盡管互聯網市場具有一般性的特性，但它們之間的顯著差異存在于各個互聯網行業和商業模式中，因而在競爭政策方面很難籠統地作出判斷。以多邊平臺為例，多邊平臺的日益普及是競爭政策面臨的一大挑戰。明確平臺的關鍵特征，理解市場主體的競爭思路和行為，由此確定案件的核心問題，是正確地執行互聯網反壟斷的基礎。許多傳統（單邊）市場中商業模式的重要特征不能應用于多邊平臺，對競爭形勢的準確分析要比單邊市場復雜得多。在分析中應借助經濟學工具，包含平臺的所有邊，并考慮間接網絡效應在聯系平臺所有邊上的影響。

（二）降低相關市場界定的重要性，側重可競爭性相關指標和保護創新的政策目標

由于互聯網行業相關市場界定的困難和復雜性，在執法實踐中應該降低相關市場界定的重要性，側重可競爭性相關指標，如市場壁壘的存在、是否存在能夠接觸終端用戶的替代路徑等。從競爭政策的角度來看，核心問題不在于個別企業在競爭中是否具有特別的主導地位，而是為什么會出現這種情況。此外，確定市場地位的暫時性還是永久性是至關重要的。因此，有必要確定企業在多大程度上是通過市場準入壁壘或其他市場特征免受競爭影響的，還是通過卓越的產品和服務，以及成功的創新在競爭中獲得成功。從經濟學的角度來看，后一種情況是熊彼特所定義的競爭，在這種競爭中，一個暫時處于壟斷地位的廠商在上一個壟斷廠商之后形成，并且這個過程是由創新驅動的。

（三）在經營者集中審查上運用現有申報標準的同時，將合并的交易額作為補充標準

現有的法律體系判斷一個合并是否達到需要展開審查調查的門檻，主要依據是企業的營業額。對于營業額未達標的企業，《國務院關于經營者申報標準的規定》第4條進行了補充說明，但該規定并不明確，導致了法律和交易的不確定性。因此，將交易額作為補充標準可以增加確定性。德國競爭執法機構在運用現有合并申報標準的同時，將合并的交易額作為補充標準[13]。針對企業應對的第一個策略——營業收入的標準——美國政府對反壟斷執法政策目標進行了調整：由保護消費者和促進市場有效競爭轉向更加強調保護創新，因為互聯網行業更重視技術創新。美國反壟斷執法機構發布的新修訂版《橫向合并指南》指導并購交易反壟斷審查，其突出特點之一是降低了相關市場界定的重要性，增加了對并購交易是否會減少創新影響的分析。

（四）互聯網行業要受競爭政策規制，但應該謹慎克制地進行反壟斷執法，保護技術創新

以《中華人民共和國反壟斷法》為主體的競爭政策體系的重要目的，是保護市場競爭不受到有損于社會福利的限制[14]。互聯網的發展并沒有改變市場競爭和運行的本質，也不會改變競爭政策的主要目標。因此，互聯網行業需要受到競爭政策的規制，以維護行業有序競爭，保護創新。互聯網行業存在大量的具有反競爭傾向和后果的實踐，有些情況與傳統行業出現的案例本質相同，執法機構可以使用相同的基本規則進行處理，如轉售價格維持等。但多數情況下又體現本身的不同和特殊的性質，尤其是平臺企業的策略性行為。考慮到互聯網的顛覆性創新和動態特征，在堅持促進競爭的基本原則下，反壟斷執法在處理互聯網案例時，應當更加審慎克制，以保護技術創新為主要政策目標。