流動攤販規(guī)制的“正本”與“清源”
——以商個人法律體系的完善為視角

崔 麗

(沈陽師范大學法學院，遼寧 沈陽 110034)

流動攤販活動既是與一般市民生活息息相關(guān)的商業(yè)活動，更牽連到弱勢者的營業(yè)和生活工作機會，同時攤販文化也是一個城市文化的展現(xiàn)，在各國城市都存在，我國也不例外。流動攤販具有規(guī)模小，沒有固定經(jīng)營場所、沒有營業(yè)執(zhí)照，流動性較大等特點。流動攤販在一定程度上滿足了國家和社會的有效需求，所以，無照擺攤獲得了非常多的社會支持。但對流動攤販的存在，也因其經(jīng)營形態(tài)非固定性，加之設(shè)備簡陋，給城市環(huán)境造成了負面的影響，流竄營業(yè)又提高了管理的難度和成本，而城管在執(zhí)法過程中，也與其存在沖突。黨的十九大提出了“深化商事制度改革”，在這樣的時代發(fā)展背景下，流動攤販是否能夠成為商法意義上的商個人，商主體制度能否完善從而保護流動攤販值得思考。

一 流動攤販的界定及利弊分析

(一)流動攤販的界定

流動攤販、販夫走卒自古有之。儒家經(jīng)典《周禮》就曾對先秦時期的攤販有過描述：“夕市，夕時而市，販夫販婦為主。”[1]根據(jù)我國學者的研究，流動攤販在我國主要有以下四類：一是城市市區(qū)以擺攤為生者。從事人員主要是城市下崗失業(yè)人員和特困戶、進城務(wù)工人員、勞動教養(yǎng)勞動改造釋放人員。他們一般文化程度低、缺乏技術(shù)和資金來源，無法從事文化程度相對較高的職業(yè)，就業(yè)通道狹窄，因而入門門檻較低的擺攤便成為其謀生的首選。法律規(guī)制主要針對這類流動攤販。二是農(nóng)村流動攤販。主要販賣蔬菜水果，產(chǎn)品的主要來源是自家種植和剩余的農(nóng)產(chǎn)品。三是城市郊區(qū)部分農(nóng)民，利用農(nóng)閑時間偶爾去城區(qū)販賣農(nóng)產(chǎn)品，也是農(nóng)民增加收入的一種途徑。四是偶爾為之。例如大學生練攤，在職人員利用休息時間擺攤等。在國外立法規(guī)定中，很少看到流動攤販這一概念的提法，但小商人的概念和分類基本上涵蓋了流動攤販這一類型。《德國商法典》、《日本商法典》都有關(guān)于小商人的規(guī)定。以日本商法典規(guī)定為例，其法典第8條給小商人一些豁免和特權(quán)，小商人可以不適用商業(yè)登記、商號和商業(yè)賬簿的規(guī)定[2]。可見，在日本流動攤販也被作為商主體范疇予以討論。

(二)流動攤販存在的利弊分析

從現(xiàn)階段的狀況來看，流動攤販的存在是有其合理性和必然性的，但是，目前我國法律上并沒有承認流動攤販的合法地位。而只有對流動攤販的優(yōu)點與缺點(正面與負面功能——詳見表格1[3])進行全面梳理，才能提出解決流動攤販法律定位問題的解決措施，提出切實可行的法律規(guī)制路徑。

表1 流動攤販對社會之優(yōu)、缺點一覽表

二 我國流動攤販的立法概況及評價

(一)《個體工商戶條例》及相關(guān)規(guī)定評價

關(guān)于流動攤販的法律規(guī)定，我國主要體現(xiàn)在《個體工商戶條例》第29條的規(guī)定。這一條規(guī)定，賦予省、自治區(qū)、直轄市人民政府自由裁量權(quán)。而經(jīng)工商登記成為個體工商戶的主體，毫無疑問是商主體。問題是：沒有經(jīng)過登記的主體能不能成為商主體？流動攤販是否是商主體？在我國的立法上，現(xiàn)階段還沒有一個明確的態(tài)度，處于彈性規(guī)定的地帶，給法律適用和司法糾紛的解決帶來一定的困擾。這一規(guī)定把流動攤販的管理權(quán)下放到了各省、自治區(qū)、直轄市，希望根據(jù)各地實際情況對流動攤販予以管理與法律規(guī)制。由于我國缺乏統(tǒng)一的全國性立法，導致各省對待流動攤販態(tài)度有所不同。我國《個體工商戶分層分類登記管理辦法》第16條規(guī)定：“工商行政管理機關(guān)依照國家有關(guān)政策法規(guī)對農(nóng)村流動小商小販免于工商登記，對農(nóng)民在集貿(mào)市場或者人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品免于工商登記。”可見，對流動攤販法律地位的明確和規(guī)制主要體現(xiàn)在城市流動攤販的管理與法律規(guī)范上。

(二)我國流動攤販地方性立法概況及其評價

雖然目前我國法律尚未對攤販進行統(tǒng)一規(guī)制，但截止到2018年4月，我國涉及城市攤販管理的地方立法文件已有20部。總體而言，流動攤販管理的地方立法對攤販的態(tài)度已經(jīng)由“堵”變?yōu)椤笆琛保隙ㄆ渖鐣r值；并將公共服務(wù)理念寓于流動攤販管理之中，并建立起了攤販信用檔案等新型管理機制。目前我國流動攤販管理地方立法呈現(xiàn)的特征主要體現(xiàn)在：地方性法規(guī)為主，有18部之多，2016年以后立法較多，更為重視對流動攤販的法律規(guī)制，僅2017年上半年就有5部地方性立法生效。近年來，對流動攤販的治理態(tài)度也有所轉(zhuǎn)變，由“堵”轉(zhuǎn)為“疏”。改革開放一段時間里，一些地方立法文件對攤販的態(tài)度主要是“堵”，一些城市甚至提出建立“無攤城市”[4]。近年來，政府逐漸將公共服務(wù)理念寓于攤販管理之中，例如《湖南省食品生產(chǎn)加工小作坊小餐飲和食品攤販管理條例》就有新創(chuàng)舉，針對尚未達到法律制裁標準，但存在失信行為的攤販，湖南省通過建立信用檔案的方式促其整改，彌補了對失德而不違法者的管理空白。

總而言之，雖然我國現(xiàn)階段流動攤販地方管理立法有所改善，但仍存在較多不足之處，表現(xiàn)在：地方性立法存在規(guī)制范圍偏窄，部分條款可操作性不強；個別規(guī)范存在立法科學性、嚴謹性不足等問題，亟待在立法上予以加強和完善。

三 域外對攤販規(guī)制的典型經(jīng)驗——新加坡法律規(guī)制模式借鑒

實際上，不只是我國面臨流動攤販的問題，世界上一些國家和地區(qū)同樣也面臨著治理的困境。德國、美國、新加坡等國家對流動攤販的治理都有各自的經(jīng)驗。考察我國的國情和實施現(xiàn)狀，這里僅以新加坡治理經(jīng)驗為例，分析其典型的法律制度和治理經(jīng)驗，以期為我國流動攤販立法提供借鑒。20世紀60年代，新加坡也曾是一個流動攤販隨意設(shè)點的國家，大多數(shù)在不衛(wèi)生的環(huán)境下工作。這些流動攤販活動威脅到了新加坡人的公共健康和環(huán)境衛(wèi)生，甚至造成嚴重的環(huán)境污染。政府不得不采取措施為這些小販組建相應的經(jīng)營場所，通過人口普查，向街頭流動攤販發(fā)放牌照；通過建立小販中心和集貿(mào)市場等方式，防止小販到處設(shè)攤，還因此形成新加坡獨特的飲食文化[5]。在新加坡，小販中心由環(huán)境部下屬法定機構(gòu)國家環(huán)境局(NationalEnvironment Agency)主管，由小販署具體負責管理[6]。國家環(huán)境局于2002年7月1日在環(huán)境及水源部(Ministry of Environment and WaterResources)轄下成立，集中推行環(huán)境政策。

新加坡流動攤販管理工作特點是實行違例扣分制度。在新加坡，先通過人口普查確定流動攤販人數(shù)并發(fā)證管理；其后，管理機關(guān)環(huán)境局小販署專門有一批人對小販進行抽查，推行違規(guī)扣分制度，實施“犯規(guī)記分”，懲處觸犯公共衛(wèi)生法的小販。違規(guī)攤販如果在一年內(nèi)被記分數(shù)累積達12分或以上會被暫時吊銷牌照兩個星期(首次暫時吊銷)。如果又在1年內(nèi)累積12 分或以上，第二次的暫時吊銷長達4個星期；第二次暫時吊銷后，如果再度在 1 年內(nèi)累積12分或以上，其執(zhí)照將被撤銷，并對犯規(guī)行為分類處罰。另外，新加坡每年采取食品衛(wèi)生水平評估，政府對食品攤販根據(jù)表現(xiàn)進行評價，對獲得“優(yōu)秀”者予以獎狀鼓勵，對評價為“中等”、“較差”的攤販作為下一年度監(jiān)督和檢查的重點對象。可見，我國應借鑒新加坡對流動攤販法律規(guī)制的經(jīng)驗，因地制宜，采取靈活多樣的手段對流動攤販進行規(guī)范和管理，避免“一刀切”管理模式帶來的僵化和弊端，尊重流動攤販的營業(yè)自主權(quán)，鼓勵通過自治組織等方式來解決流動攤販監(jiān)管中存在的問題。

四 我國流動攤販規(guī)制的法律建議——商個人地位的確認與保護

流動攤販作為廣泛存在的特殊主體，一直生存在合法與非法的夾縫之中。對于流動攤販的法律規(guī)制問題，應結(jié)合我國國情，將“流動攤販”定位為未被現(xiàn)有法律主體所涵蓋的特殊商事主體，使其得到特殊立法保護。

(一)立法層面對流動攤販商主體地位予以確認

流動攤販應確立為商主體有其發(fā)展的必然性。首先，從立法趨勢看，流動攤販合法化已成為必然。從實踐上看，2017年10月1日,《無證無照經(jīng)營查處辦法》(以下簡稱《辦法》)正式施行，取代了之前的《無照經(jīng)營查處取締辦法》。《辦法》將經(jīng)營分為無證經(jīng)營、無照經(jīng)營、無證無照經(jīng)營三類，由不同部門分管以及將無證無照經(jīng)營者納入失信記錄當中。就流動攤販一處，仍有著極大的立法期待，《辦法》對在早晨、晚上或周末等居民休閑的特定時間的“日常生活用品”和非固定、非專門的經(jīng)營場所的“便民勞務(wù)活動”予以肯定，對未來在立法層面對流動攤販進行合理規(guī)制提供了空間。

第二，從理論上看，營業(yè)權(quán)是自然人的應有權(quán)利，立法和執(zhí)法過程中都應該尊重流動攤販的營業(yè)權(quán)、生存權(quán)、人身權(quán)、勞動權(quán)等權(quán)利。實際上，營業(yè)自由在一些國家被確定為憲法上的權(quán)利，例如，《德國憲法》規(guī)定，所有的德國公民都有自由選擇營業(yè)、職業(yè)或?qū)I(yè)的權(quán)利。營業(yè)權(quán)是人生來就有的權(quán)利，應該被視為公民的一項基本權(quán)利。對流動攤販的有序營業(yè)應予以肯定和保護；對流動攤販的違法行為應分層次處理。事實上，流動攤販已經(jīng)具備了營業(yè)性，承認流動攤販的合法地位是實現(xiàn)攤販管理法治化的前提。在我國，流動攤販經(jīng)營規(guī)模小、營業(yè)收入低，多數(shù)情況下僅能維持個人或家庭生計，如果要求其強制登記，會加重他們的負擔。同時，因為人數(shù)多，全部登記的話，難度較大。因此，可以讓流動攤販自由選擇是否進行商事登記。

綜上所述，流動攤販合法化應采取區(qū)別于一般商主體的法律規(guī)制方式，構(gòu)建靈活的商個人法律體系。對于流動攤販商事登記的管理制度，李建偉教授提出了無名商主體的豁免登記途徑[7]，通過實體制度設(shè)定和程序管理為流動攤販規(guī)制提供了較大便利。可見，從立法層面看，首先應當更新立法觀念，允許流動攤販在一定范圍內(nèi)合法，改“禁和堵”為“疏通”，將其納入法治軌道。其次，制定新法或修訂原法，允許流動攤販進行商事登記，承認其商主體地位。最后,提升流動攤販管理的立法層次。根據(jù)《個體工商戶條例》的規(guī)定，我國流動攤販有登記為個體工商戶的可能。對于個體工商戶，稅務(wù)部門一般都實行定期定額辦法執(zhí)行稅收制度，也就是按區(qū)域、地段、面積、設(shè)備等核定一個月應繳稅款的額度，可以免征增值稅、城建稅等。流動攤販作為個體工商戶的特殊類型存在，可以參照個體工商戶的稅收和管理制度，對其采取區(qū)別于中小微企業(yè)的，更為靈活的小商人規(guī)制手段。

(二)從執(zhí)法層面對流動攤販的保護

目前，執(zhí)法層面上城管人員是流動攤販管理的重要主體之一，而近年來對流動攤販管理的沖突和矛盾也主要是來源于城管人員的暴力執(zhí)法等行為。現(xiàn)階段，我國尚未出臺一部專門規(guī)制城市綜合執(zhí)法的法規(guī)，對相關(guān)城管人員的行政職權(quán)也未予以明確和劃分界限。一方面要制定專門法律規(guī)定城管部門的職責和職權(quán)，另一方面也要明確協(xié)管的職權(quán)，使他們在執(zhí)法活動中有法可依。通過立法來明確城市管理執(zhí)法人員的地位，提升城管人員執(zhí)法的權(quán)威性和責任感，進而提高城市管理執(zhí)法隊伍的素質(zhì)[8]。明確城管職權(quán)，改善執(zhí)法方式是避免流動攤販與城管執(zhí)法人員沖突的重要途徑[9]。城管執(zhí)法人員應當按法律授權(quán)行使自己的職權(quán)，遵守行政法基本原則，踐行政府宗旨，樹立“執(zhí)法為民理念”。

(三)構(gòu)建流動攤販自治組織

如前所述，《個體工商戶條例》第29條的彈性規(guī)定說明我國對流動攤販的管理并不完善，這就給了地方充足的自治權(quán)。筆者認為可以借鑒我國臺灣省的管理辦法，即成立自治組織，實現(xiàn)有序化經(jīng)營。公眾參與是實現(xiàn)民主的重要途徑，可以讓攤販與擺攤所在地的基層組織如街道辦事處或居民委員會協(xié)商一致后成立組織，直接管理攤販的經(jīng)營活動。攤販與基層組織約法三章，規(guī)定好經(jīng)營的時間和垃圾的處理，如果不符合規(guī)定就取消攤販的資格。攤販亦可進行自我管理，如成立攤販協(xié)會，在政府和流動攤販之間架起一座橋梁，進行良性互動，提高行政效率，避免暴力事件的發(fā)生。對攤販的管理僅僅依靠政府的力量是不夠的，引入攤販的自我管理，由攤販管理公司和攤販自治組織管理，既可以減輕政府管理的壓力，又可以維護流動攤販的合法權(quán)益。

流動攤販在我國各城市均有存在，已經(jīng)成為一個不小的社會群體。國家對這個群體的法律保障不足，對流動攤販的管理還存在很多方面的不盡如人意。對流動攤販的管理既關(guān)系到他們的合法權(quán)益維護，又關(guān)系到社會穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展，法律規(guī)制之路任重而道遠。流動攤販基本權(quán)利的保障、社會的客觀需求，都說明了通過完善立法賦予流動攤販商主體地位的必要性。因而，未來我國立法模式建議參考域外流動攤販治理經(jīng)驗及我國臺灣地區(qū)《攤販管理規(guī)則》的立法模式，肯定流動攤販的商個人地位，通過國家統(tǒng)一立法和各省相關(guān)地方性法規(guī)規(guī)章的出臺加以規(guī)范和調(diào)整。流動攤販是一個長期存在的群體，對他們的治理是一個系統(tǒng)工程，需要綜合統(tǒng)籌立法、執(zhí)法、司法等多方面力量。