預付款違約，經營者應承擔更大責任

楊立新

【摘要】《消費者權益保護法》第53條規定預付款消費的經營者違約責任規則，沒有滿足消費者資金安全保護的特殊需要。因此，需加強對消費者預付款保護，給予消費者特殊的傾斜保護，加重經營者的責任，擴大經營者承擔“消費者必須支付的合理費用”的賠償范圍。

【關鍵詞】預付款 違約責任 傾斜保護

【中圖分類號】D922.29 【文獻標識碼】A

預付款消費其實就是由消費者首先對商家授信，預先付費，然后延期消費其服務和產品，這種消費模式近年來在我國百貨零售、美容美發、休閑健身等行業盛行。然而，先付款再消費的方式，一方面，會讓消費者陷于被動境地，無法預知商家在經營中的變故和服務中可能出現的問題。因此，一旦遇到欺詐、侵權行為，消費者難以及時挽回損失。另一方面，《中華人民共和國消費者權益保護法》 （以下簡稱《消費者權益保護法》）中對預付款違約責任存在缺陷。因而，亟需完善法律，保障消費者的合法權益。

《消費者權益保護法》第53條規定預付款違約責任的缺陷

《消費者權益保護法》第53條規定：“經營者以預收款方式提供商品或者服務的，應當按照約定提供。未按照約定提供的，應當按照消費者的要求履行約定或者退回預付款；并應當承擔預付款的利息、消費者必須支付的合理費用。”從文字上看，這一規定包括兩個方面內容，一是預付款方式消費關系的基本內容，經營者收取預付款，提供商品或者服務，就應當依照約定向消費者提供商品或者服務。二是預付款消費的違約責任，規定了繼續履行、退回預付款、賠償利息損失和支付合理費用。這樣的規定，看起來清清楚楚，但就規定的預付款消費的這些違約責任看，并沒有反映對消費者傾斜保護的要求，也沒有考慮保護消費者資金安全的特殊需要，因而，責任過于輕微，難以制裁預付款消費經營者的違約行為，特別是對那些惡意逃避預付款違約責任的經營者制裁不利。這主要表現在：

第一，確定履行義務的要求沒有規定特殊規則。該條規定的經營者履行義務的方式，就是“應當按照約定提供”商品或者服務，這是對任何合同債務人履行債務的一般性規則。

第二，對以預付款消費方式提供商品或者服務的經營者承擔的違約責任，首先是“未按照約定提供的，應當按照消費者的要求履行約定”，這是最普通違約的繼續履行責任。這樣的責任也是任何債務人都應當承擔的合同違約責任，也沒有特殊性。

第三，接收預付款的經營者“未按照約定提供的”應當“退還預付款”。這是普通的合同債務人不能履行債務的返還原物責任，與所有的違約責任要求都是一樣的，也沒有任何特殊性。

第四，經營者未按照約定提供商品或者服務，“應當承擔預付款的利息”，這是任何占有債權人金錢的債務人在違約時都必須承擔的責任，與所有違約責任的要求是一樣的，也沒有任何特殊性。

第五，未按照約定提供商品或者服務的經營者，應當承擔“消費者必須支付的合理費用”。這個規定，在二十幾年前還是比較有價值的，因為那時候的法律和司法實踐很少規定和實行這樣的違約責任，但在當前，這樣的違約責任形式已經成為通常性責任。況且這里的“消費者必須支付的合理費用”還不是確定范圍的概念，究竟什么叫必須支付的合理費用，是很難解釋清楚的，需要進一步界定。

通過以上五個方面的分析，可以看到，現行《消費者權益保護法》第53條規定預付款消費經營者的義務和違約責任，最突出的特點，就是沒有體現出預付款消費的特點和消費者的特殊保護地位，因而，對收取預付款的經營者沒有威懾力，即違約就違約，大不了就是退款、利息再加上必要的必須支付的合理費用，與其他違約責任沒有什么區別。在這樣的違約責任規制下，就會出現大量的預付款消費經營者違約與消費者在預付款消費中難維權的現象。

經營者與消費者在預付款消費中的特殊性及規制要求

在討論對預付款消費經營者違約責任的規制中，必須要看到在預付款消費關系中經營者和消費者之間的地位和保護重點，這是確定經營者違約責任的客觀現實和理論基礎。

一方面，消費者與經營者之間的地位和權利義務關系是不平等的。當然，在所有的債權債務關系中當事人的地位平等，沒有一方凌駕于另一方之上的差別。但由于消費者在消費領域中的弱勢地位，導致出現了法律站在消費者一邊，對消費者實行傾斜保護的規則，在制定有關交易規則時，更多地考慮對消費者的利益進行保護，而使經營者處于相對不利地位。《德國民法典》原本沒有關于消費者的規定，但通過修訂，該法總則在自然人一節增加了消費者和經營者的規定，強制把消費者的保護作為民法的內容，使民法的平等原則在消費者保護領域出現例外，而使消費者處于優勢地位，受到特殊保護。《中華人民共和國民法總則》第128條也寫進了消費者保護的法律是民法的特別法，對消費者應當予以特殊的傾斜保護。因而，在消費領域，經營者的地位相比于消費者的地位有所削弱，消費者的地位提升，并且通過這樣的規定使消費者能夠得到更好的保護。例如，《消費者權益保護法》第25條規定的遠程購物消費者可以在7天內無理由退貨，在民法的平等原則和誠信原則之下，是完全不應該的，但在對消費者傾斜保護原則之下，它是合理、合法的，也是消費者受到特殊保護原則的體現。

另一方面，在預付款消費方式中，一個重要的因素是經營者在未消費之前占有消費者預交的大量預付款。雖然消費者在接受預付款消費時，經營者占有消費者的現金并未支付利息，而是以商品或者服務打折的方式體現交易公平，但“買家沒有賣家精”，是任何人都熟悉的商業現實，當經營者實行預付款消費方式經營時，收取大量預付款形成自己的“資金池”，不僅將其存入銀行會獲取利息，而且將其應用于經營活動，其收益遠遠大于對消費者的打折支出。同時，經營者占有了消費者的資金，就有了話語權和決定權，甚至具有一定的強制力，讓消費者不得不接受經營者提出的苛刻條款，使消費者處于更加弱勢的地位，權益的保障受到威脅。

從這兩個方面出發來考慮對預付款消費經營者違約責任的規制，可以看出經營者處于這樣的優勢地位，理應在違約時承擔更重的責任，增加違約成本，使法律對經營者具有更大的威懾力，阻嚇經營者不敢違約，使自己承擔不利后果。而消費者本來就處于弱勢地位，再加上資金被經營者所占有，完全被經營者所操控，自己對預付的資金失去控制的權利和能力， 一舉一動都必須聽從經營者的一家之言。這樣就改變了法律規定的消費者與經營者之間的地位和權利義務關系，使經營者處于更強、更高的支配地位，消費者不得不屈從于自己的弱勢地位而聽從經營者的擺布。對此，必須采取反制措施，加大預付款消費的經營者違約責任的力度，發揮更嚴厲的威懾和阻嚇作用，逼迫經營者不敢違約，懼怕嚴厲的違約責任制裁，更好地保護預付款消費方式中消費者的權益。

加強對預付款消費經營者違約責任的具體制裁措施

為了更好地保護預付款消費者的資金安全，筆者曾提出對消費者的預付款應當采取第三方資金托管的措施，即將預付款不是放在經營者的手中，而是委托第三方，如金融機構進行資金托管，防止預付款被經營者侵吞或者被挪作他用，損害消費者的合法權益。除此之外，應當進一步加大預付款消費經營者違約責任的具體制裁措施，承擔更重的違約責任。主要可以考慮采取以下具體措施：

第一，繼續履行，或者返還預付款除了應當承擔利息損失之外，應當承擔違約金責任。這表現在兩個方面：一是當經營者收取消費者的預付款后，“未按照約定提供”商品或者服務的，能夠繼續履行的當然應當繼續履行，但對于遲延履行應當承擔違約金，以示懲戒；二是如果經營者違約不能繼續履行債務的，除了返還預付款和利息之外，也應當承擔違約金責任，這是因為，預付款的返還和承擔利息損失，本來就是占用消費者資金必須承擔的責任，無過失也應如此，不具有懲罰性，換言之，也就是沒有對違約的經營者予以制裁，承擔的是本來就應當承擔的責任，沒有對其違約行為予以責罰，如果在此基礎上再承擔違約金責任，才是對違約行為的制裁，對經營者就具有了威懾力和阻嚇作用。

第二，對惡意違約的預付款消費經營者，應當給予懲罰性違約金，即在應當承擔的違約金的基礎上，再增加一倍的懲罰性違約金。就目前來看，我國的懲罰性賠償責任的適用范圍不斷擴展，開始只規定了商品欺詐和服務欺詐一倍的違約懲罰性賠償，后來增加到三倍甚至十倍；還規定了侵權的懲罰性賠償，也是從二倍增加至《中華人民共和國食品安全法》的三倍；《中華人民共和國電子商務法》 和民法典侵權責任編草案還規定了侵害知識產權的一倍懲罰性賠償。在這樣的形勢下，對預付款違約責任確定承擔懲罰性違約金責任并不為過。

第三，在預付款消費中經營者進行商品欺詐或者消費欺詐，應當依照《消費者權益保護法》《中華人民共和國食品安全法》《中華人民共和國侵權責任法》的規定，對經營者確定懲罰性賠償責任，按照規定責令其承擔三倍、甚至十倍的違約懲罰性賠償；對于造成消費者或者他人損害的，應當承擔侵權的懲罰性賠償，在賠償實際損失之外，再承擔兩倍或者三倍的懲罰性賠償金。這些都有明確的法律規定，不必再作法律規定。

第四，完善預付款消費經營者違約責任賠償“消費者必須支付的合理費用”損失的具體規則。對必須支付的合理費用必須統一思想，確定必要費用的范圍，否則無法保護好消費者的合法權益，也不能對經營者的違約行為予以有效制裁。主要是三點：一是支出費用的主體是消費者，二是支付費用的性質是必須支付，三是支付的費用必須合理。第一點不必討論。第二點的要求比較難確定，筆者認為，起碼包括消費者維權支出的費用，例如，聘請律師的費用、鑒定的費用、為維權應當支付的差旅費用、為救濟損害挽回損失的費用等。對這些費用的損失，消費者在向法院起訴時，法院并不是都予以支持的。為了加大違約的成本，阻嚇違約行為，保護消費者的資金安全，違約經營者對這些費用都應當予以賠償。第三點，這些支出的費用必須是合理的，對于消費者借機擴大的這些費用的開支，不應予以支持。

立法要規定這些預付款消費中經營者違約責任的具體措施，目的都在于增加經營者的違法成本，在占有消費者預付款而獲得利益的基礎上，違約應當付出代價，使其不敢輕易違約而信守合同，進而保護消費者的資金安全。上述這些內容，都是針對預付款交由經營者掌控的情形。如果能夠實現預付款交由第三方托管，就能夠保護消費者的資金安全，因此，不必采取這些嚴厲的違約責任措施。

（作者為中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員，中國人民大學法學院教授）

【參考文獻】

①朱巖：《社會基礎變遷與民法雙重體系構建》，《中國社會科學》，2010年第6期。

【延伸閱讀】警惕預付款消費陷阱

陷阱一：商家玩失蹤

案例：2012年2月，劉先生將自己所經營店面的一半，轉租給李某用于商業洗車。此后，分別有87位消費者根據李某的經營廣告，辦理了洗車卡。2013年春節，辦理洗車卡的消費者發現李某一夜之間突然“失蹤”了，店門口告示上寫明“因租賃合同到期而停業，敬請各位顧客諒解”，便沒有了下文。

陷阱二：店主耍手腕

案例：李女士公司附近有一家酒店開業，促銷廣告中稱如辦理貴賓優惠卡，可享受八折優惠。因李女士的客戶較多，為圖個方便，也為省一些費用，便交了5000元辦了一張貴賓優惠卡。可半個月后李女士前往用餐后，發現酒店根本未打折。收款小姐解釋，優惠僅限于開業促銷期的一周內，雖當初沒有說明，但優惠卡背面已注有“本卡解釋權歸本店所有”。

陷阱三：承諾玩縮水

案例：王女士在一家健身館交3800元辦理了一張健身卡，約定特殊情況下可退卡或將卡轉讓他人。三個月后，王女士因懷孕不能繼續鍛煉，生完孩子后也不知道是否有時間再來健身，遂想到了退卡。可店主雖承認情況特殊，但卻不同意退款，且以“必須一人一卡相對應”為由拒絕王女士將卡轉讓別人。在王女士的一再要求下，店主才表示只能給付余款的60%。

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來源：中國質量新聞網