淺論商法的本質

陳睿

摘 要：商法的本質指商法不同于其余法律的內在的質的屬性。商法的本質具有重要地位，它是制定商事制度和商事法律的內在根據，決定著商法的價值理念及商法基礎理論的研究方向。本文淺論商法的三個本質：商法乃規范商事主體經營行為之法令、商法乃為商事主體經營行為建立自由秩序之法令、商法乃特殊私法。確定商法的本質，進而推進商法的理論鉆研和實際運行。

關鍵詞：商法；本質；商事經營；私法

1 商法乃規范商事主體經營行為之法令

商事主體都是以營利為目的，具有營利性。所謂營利性是指公司類組織把追尋純利潤視為其存在的基礎。商的特征是追尋利潤，那么對利潤的追尋自然也就成了商法的基本特征。“商事法以規定商事主體和商事行為為己任，而這些規定的本質，集中地表現為規范營利行為。”[1]商法這一本質，我們不妨以商法形成之必然，從商法之調整對象、原則、方法中獲取此種論斷。

第一，以商法之產生進程來說，在差別的社會制度或差別法系的國度里，商法之模式與內容都存有差別，但是它們也存有很多一樣的地方，比如，各國之商法調節對象基本都乃由平等商事主體之經營行為所引發的商事關系。近代商法恰是伴著商品經濟之涌現，以調節商事關系為目標而涌現和進展的。單一的商品經濟朝著自由市場經濟轉化，商品經濟得到快速發展，不管是從經濟規模還是交換范圍來看，之前與簡單商品經濟相伴的民法已經不適合自由市場經濟發展了。民法調節之范圍縱然在不停地擴增、革新，但其不會把全部平等公民間發生的法律關系都進行調節，就必需要求產生其他法令對其進行調節。再加上商品交換行為具有簡單、便捷、安全、公平的本質，商法的出現也就成為了歷史必然，因此，適應這種以組織為核心的新的法律部門一一商法便呱呱墜地了。

第二，商法是本著營利原則來調整商事主體之經營行為的。王寶樹老師曾說：“商事法的營利性并不是表現指導人們如何營利，而在于以法律制度構造自身營利的統一有機體。”[2]也就是說商法并不是告訴你經營的方法、技巧，不是具體地教商事主體如何去經營營利，它只是秉承營利的原則去規范商事主體的經營行為，商事法律制度的構建及運行會有利于商事主體去經營營利。但需要注意的是，商法雖以營利調整機制調節，但其也并不是針對個體，即對某個具體的商事主體的經營行為進行調整，也就是說商法并不保障每個商事主體都會營利，它是從大局出發構建一個營利的有機統一整體，并將營利進行攤派，使每個商事主體都有可能營利。可以這么說，商法為每個商事主體都提供了營利的機會，鼓勵商事主體加入經濟市場，在法律框架內從事證券、合同、票據等經營行為，從而獲取利潤，但最終是營利還是虧本商法并不予以保證。這就是商事行為的風險性，商法也不可能完全規避，只能最大限度地防控。

第三，我國商法將商事主體經營行為所引發的社會關系作為調節對象。商法的調節對象必須是商事主體的經營行為。也就是說商法之調整對象是由以下兩部分組成，缺一不可：商事主體加上經營行為。在當代社會中，商事主體是指公司法人、合伙企業、個人合伙及個體工商戶等其他營利組織或個人。而對于非商事主體，像民事主體，商法不予規范，盡管是對非商事主體偶然進行的經營行為，商法也不對其規范。二是只規范商事主體的經營行為，不規范他們的非經營行為。商事主體的非經營行為由其他的法律進行調整，比如，民法、行政法、刑法等。商事主體投身經濟市場，在那進行以營利為目標之經營行為，在商法地指導下，使其經營行為與市場運行之要求一致。可以說，規范商事主體之經營行為乃商法之使命，建立良好之市場交換秩序，營造公平公正之競爭環境乃商法之目標。商法的一切法律制度、法律原則及法律規則都是在其指導下的具體措施。

2 商法乃為商事主體經營行為建立自由秩序之法令

“秩序，它意味著某種協調性、一致性和穩定性。他使得人們能夠和平共處和互惠互利而又不必認同他們各自追求的個別目的。它是守衛社會的衛士和社會動蕩的減震器，是整個社會賴以生存和協調發展的基礎。”[3]而作為秩序的強力維護者----法律，其是接連秩序和自由之間的橋梁，它使人們在其規定的范圍內自由行為。商品經濟的開放性，商人追尋利潤的最高，要求建立自由的經濟秩序：一是確保商人可以自由地選擇交易對象、交易方法、交易內容、交易時間，交易地點以獲得利潤為目標，在商法地保護之下，最大限度地維持市場交換中自由秩序。二是自由地追尋利潤也應是被限制在法律的自由內的。實際上也是為營造正常的社會秩序而奮斗，也就是有利于他人的利潤的實現。整個商法體系綜合地體現了這二者的相互結合。有關商法確保商事主體最高程度地追尋最高利潤的自由，本人已經在上面商法是規范商事主體經營行為的法律一節說明，不再贅述。在這里，本人重點研討一下商法的秩序保障功能。

首先，我們應該確定關于商法的自由秩序的一些概念：第一，要知道這種秩序不是人為建立的，社會的這種秩序是自發形成的，人類只不過是通過制定商法對社會中商事主體之經營行為進行規范，從而建立起良好之商事秩序，以滿足人類之生產生活之需；第二，有了秩序是不是就意味著剝奪了商事主體的經營自由呢？其實不然，要知道任何自由都是有限制的，其必須是在法律框架內的自由，這在商事領域也不例外。正是通過商法所建立的商事秩序對一些商事主體的自由進行適當限制，才能保證其他商事主體之自由得以實現，可見，秩序是為自由服務的，它是一種自由的秩序。

然后，我們來談談商法是如何來表現其是建立自由秩序的法律這種本質的。從許多商事實踐來看，商業行為存在高風險性、高危險性，因此，商人不僅注重交換的簡單與便捷，而且重視交換的安全，假如脫離了安全的交換環境，利潤的目標不可能實現。所以，保障交換的安全、順利、可靠進行，商法規定了多種商事法律制度。1）嚴格責任主義。像公司法定代表人在執行職務時違反法律致使他人損失的，與公司一起對受害人擔負連帶責任等。2）交易外觀主義。像各國商法上規定的不真實注冊登記的法律責任，商號租借的責任、表見經理、董事等規則。3）交換的要式主義。像我國公司法有關公司章程、公司出資證明書、公司債券募集方法、股票應載明事項的規則，票據法有關匯票、本票和支票應載明事項的規則等。4）交換的公告主義。表現在不動產、準不動產、某些財產性權利物權變動之登記公示等。上述的這些法律規則都削減和免除了商事交換活動中存在的不安全因子，保證交換行為的法律效力和法律結果的可預測性。

3 商法乃特殊私法

私法是相對公法而言的，其是指調整平等主體之間人身、財產關系的法律，其目的在于保護公民的私權利不受公權力的侵犯。而公法是指調整國家機關之間或國家機關與公民之間關系的法律。它是以國家權力為中心的法律，涉及立法、行政、司法、監察等公權力。私法保障市場經濟中商事主體的合法權利，確立并保護市場經濟中的各種服務關系、租賃關系、運輸關系等。民法、商法是私法的兩個重要組成部分。雖然民法與商法都是私法，但商法較民法更為特殊，其是特殊的私法，具體表現在如下幾點：

3.1 商法以私權神圣為理念，以財產性私權為本體

商事主體實施商事行為的出發點是為了保護自己的權利，落腳點還是為了保護自個的權利，因此，商法將對商事主體權利的保護作為本位。在商法中，權利是最終目標，義務只是實現權利的手段而已。為使權利得以實現，他人有義務作為或不作為。對私權的保護是商法的核心所在，在商法中經常體現為對私人財產權的保護。私人財產權保護是建立商事法律制度的初衷與目的，商品經濟的本質和需求直接體現在商法中，因此，可以說商法是純粹的商品經濟法，商事制度都是以商品交換為中心而存在。

3.2 商法遵從意思自治原則

意思自治是各國司法所遵從的基本原則。私法調節社會關系一般使用兩種基礎手段：意思自治和法律直接規定。根據調整的方法和對象不同，可以把民事法律關系分為兩類：一類必須通過法律制度才能明確其內容，間接得以實現，而另一類則直接根據法定主義方法明確其權利義務并直接得以實現。商事關系也如此，但是，可以作為商法本質屬性的是意思自治。意思自治是指商事主體根據自己理性的主觀判斷，自由加入私人性的商事活動，行使權利，履行義務，對于自己的行為結果擔負法律責任。商法秉承意思自志原則，只要是商事主體自愿從事的商事法律行為，其又不損害他人利益或社會、國家的公共利益，法律便確認并保護其私法效力。因此，任意性與選擇性是商法的主要特征。商事主體的自由意志主要表現為商事權利，即權利人可以從事某種經營行為也可以拒絕從事某種經營行為。只要行為沒有損害私人利益或公共利益的可能或現實，法律不對其行為進行過多的干預，更不用說對其進行強制了。一般在商業活動中商事主體之間的法律行為所發生的結果，即其利害糾紛僅及于當事人自身，在此種情形下，首先應該由商事主體自治自決，先行協商、調解解決，如若不成再引入公法，如訴訟法，通過訴訟程序協調雙方利益，解決糾紛。因此，在整個商法體系中大部分為任意性規范，只有少部分是強制性規范。商事主體在意思自治、契約自由、營業自由的原則指導下從事商業行為，開展經濟貿易。需要注意的是：自治的產物常常會帶來技術上的強制性。比如：行規創制之后又約束行業內人員；票據規則制定之后，當事人須符合嚴格的形式條件，根據票據規則去行為。

3.3 商法是包含了公法因素的私法

在當代實際市場中，政府干預機制成了市場中的組成要素。公民承認光靠商品市場這一調節機制是有限的，需要國家政府這只隱形的手進行干預，施實宏觀調控，才能保證商品經濟又好又快發展。所以，在商法領域也適當引入了部分公法對商事行為進行調整，比如行政法、刑法。可見，商法與公法相互依存、相互作用、互為補充，共同保障商事秩序的良好、穩定，從而促進商業快速、健康發展。可見，商法正是在公法權威性、強制性的輔助下來保護交換安全，維持交換秩序、規范交換行為的。

參考文獻

[1]王保樹.中國商事法[M].人民法院出版社，1996.

[2]王保樹.中國商事法[M].人民法院出版社，1996.

[3]徐學鹿.《商法研究》第三輯[M].人民法院出版社，2001.