論行政行為形式選擇自由

摘 要 行政行為的形式具有重要的功能價值，行政行為型式化是傳統行政法的重要工作，對于傳統行政法具有重要意義。新的行政現實和行政機關角色的轉變，促使給予行政機關行政行為形式選擇的自由。這種自由具有正當性，同時也是有限度的，在我國事實上被承認并在實踐中大量運用。行政行為形式選擇中的裁量需要接受相應的規制。行政形式選擇自由為行政法學的發展變革注入了新的活力，是當代中國行政法行政行為理論新的研究重點。

關鍵詞 行政行為 選擇自由 行政機關

作者簡介：李國平，中國共產黨長春市委黨校法學教研部，研究方向：憲法與行政法學。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.101

一、前言

行政機關作出行政行為，該行政行為必具有一定的形式外觀，并以該形式為載體及于行政相對人或利害關系人，從而對其權利義務關系產生影響。行政行為的形式具有重要的功能價值，通過行政行為的形式的識別可將行政行為的內容以類型化，準確定位行政主體，將行政職權、權能和行政行為的內容外化，指引行政程序，對行政行為的成立與生效，法律屬性的判定和可能的救濟具有重要意義。

基于憲法基本原則的要求，加之行政行為形式重要的功能價值，對行政行為形式進行劃分，并以寫進立法的形式加以規制，使其固定化、類型化、制度化，這一過程被稱為行政行為的型式化。將行政行為進行型式化與未型式化的劃分，起源于德國。傳統法治國思想要求的“依法行政”，即行政機關作出的行政行為必須有明確的法律為依據，要嚴格地符合法律。將行政行為型式化，讓行政機關在型式化行政行為中作選擇，型式化的行政行為因法律化具有的法律內涵，能夠對行政行為起到規范化的導向作用，即通過對行政行為的過程、步驟、自由裁量加以規制，以期最終實現“依法行政”。行政行為形式理論即通過不斷地將行政行為型式化，從而建構了一套成熟、周延、自足的邏輯體系。

隨著時代的發展，行政現實發生了天翻地覆的變化，行政任務的膨脹和行政機關角色的轉變，出于行政效率和成本的雙重壓力，服務型政府等新型行政理念的貫徹，行政目的的有效實現需要行政機關擁有靈活選擇行政行為形式的自由來豐富可運用的行政手段，以應對龐雜的行政任務。

二、行政行為形式選擇自由概述

（一）行政行為形式選擇自由的理論基礎

行政行為形式選擇自由源于德國的古老命題，是指“除非法律明確規定應采取特定形式的行為，否則行政機關為適當地履行行政任務，達成行政目的，得以選擇適當的行政行為。”目前，有限制的行政行為形式選擇自由已是德國行政法通說。

行政行為的形式選擇自由作為對傳統行政法理論的一項突破，能夠被德國行政法學通說所接納，也是源于二戰以來行政現實的巨大變化。二戰結束后，市場經濟活力迸發，經濟建設、人員往來帶動行政任務迅速膨脹，但傳統法治國理念下可被允許的行政手段并未隨之快速擴充，如不為行政機關松綁，給予其一定的選擇自由，行政機關很可能無法完成行政任務，那將是機械的“依法行政”的“勝利”，行政的公共目的的失敗，公共利益的受損失。

雖然可以說是實踐的現實情況迫使理論進行了突破，但突破的取得也是因為學界對行政行為形式選擇自由的合憲性進行了論證，結論是有限度的行政行為形式選擇自由，即在法律明文規定必須做特定行政行為時不得進行選擇，不違反憲法的明文規定，同時也不違背民主正當性、法治國、基本權等憲法原則，具有正當性。

（二）行政行為形式選擇自由的意義

行政行為形式選擇自由的出現，對于建立在公、私二元化基礎上的傳統行政法學體系產生了巨大的沖擊，行政法的基本理論，如行政主體論、行政行為論、行政程序論等，以及相關制度都需要有所突破，這也帶動了傳統行政法學的革新，推動著現代行政制度的發展。

具體來說，這場革新帶動的變化主要有以下幾方面：首先是行政法理論發展方面。傳統的管理型政府向服務型政府轉變;單一地發布命令式地作出行政決定轉為尋求與行政相對人及利害關系人的溝通與合作;一種平等合作的行政法治觀念正在形成;行政法由原本的公法性質逐漸向與私法的融合模式發展;行政主體多元化、行政手段豐富化、行政程序和行政救濟制度也被革新。 其次是行政實踐方面。行政行為形式選擇自由來源于實踐的推動，回應了實踐的呼聲，由實踐帶動理論的突破。反過來，理論的發展和成熟，又為實踐中復雜的行政現實提供了理論的支撐，為行政機關在現代行政時代有效履行行政任務增添了新的行政手段、解決方案。

（三）我國行政行為形式選擇自由的現狀

行政行為形式理論本就不是行政法研究的熱門領域，行政行為形式選擇自由在我國行政法學界得到的關注就更少，相關論文寥寥，行政法總論教材對該部分內容也是少有深入探討。

與學界的冷清氣象相反，我國行政實踐領域中行政行為的形式選擇自由則要活躍許多，各種可見未型式化行政行為的身影。諸多未型式化行政行為成為行政機關面對復雜的行政現實和交織的利益格局，追求更好的公共行政目的，更好地實現行政任務的經常選擇。諸如約談在我國當下的互聯網監管、安全生產監管、環境保護、食品藥品監督等領域發揮著重要作用;公布失信人員名單制度自施行以來，“老賴”紛紛主動現身還款，對于法院面臨的執行難這一頑疾頗有奇效;行政協議在公私合作領域大放異彩，社會資本參與的PPP項目在全國迅速鋪開，成果豐碩;行政指導對于服務型政府建設不可或缺。由此可見，行政行為形式選擇自由在我國事實上是被承認的。

三、行政行為形式選擇裁量之界限

（一）行政行為形式的三種選擇自由

有學者根據我國相關規范性文件以及行政實踐，總結出現有的行政行為形式的三種選擇自由，分別是公法與私法形式間的選擇、型式化與未型式化行政行為間的選擇以及型式化行政行為間的選擇。

傳統行政法學建立在公、私法二元體系的基礎之上，奧托·邁耶的高權行政時代，行政權依托公權力，是一種職權行為，遵循“法無授權不可為”的原則，是無法想象可以在公法與私法之間進行選擇的，公法手段幾乎是履行行政任務唯一的手段。但現代行政法下，給付行政占據了重要地位，不再同于傳統秩序行政時代，給付行政領域如嚴苛依照“法無授權不可為”則許多時候便無法有效地履行行政任務，公共行政目的就可能落空，所以必須給予其選擇的自由。

型式化行政行為的導向價值、理論建構價值前文已有論述。未型式行政行為是未經法律化，為順應行政現實的需要而實施的行政行為。相較于型式化行政行為，未型式化行政行為因具有自由裁量空間大、對行政現實適應性強、靈活多變的創造性、溫和而易被行政相對人所接納等特征， 在現代行政中同樣發揮著重要作用，是許多情況下行政機關首要考慮的行政手段，也是效果和社會反響俱佳的選擇。

（二）行政行為形式選擇自由的具體規制

行政行為形式選擇除了只能在這三種組合中選擇之外，行政機關作出怎樣的選擇屬于一種裁量，這種裁量也是有限制的，所倡導、被允許的是一種有限度的行政行為形式選擇自由，一種相對的自由。

首先，行政機關只有在窮盡法規，確定法律法規沒有規定相應情景下必須作出特定的行政行為的時候，方能行使行政行為形式選擇的自由。同時，選擇也不包括法律法規規定相應情景下不得作出特定的行政行為。所以說，行政行為形式選擇自由的起點是法律法規未明確規定必須采取特定的行為形式，不得觸碰的終點是法律法規明確禁止采取的特定行為形式。

其次，行政行為形式選擇自由裁量空間依領域不同而不同。在傳統行政法秩序行政領域，行政機關主要角色是執行機關，嚴苛的“依法行政”理念需要遵循，更多的是“法無授權不可為”，行政行為形式選擇自由受到更多的拘束，裁量空間較小甚至沒有。現代行政中給付行政領域，行政機關的角色發生了變化，服務型政府的理念需要貫徹，行政機關的形式選擇自由裁量空間相對就寬泛許多。

最后，行政行為形式選擇自由作為一種行政裁量權，受到行政法基本原則和行政裁量規范的雙重限制。行政裁量是受法律和法律原則約束的裁量，依法行政原則的法律優先、法律保留需要嚴格遵循。符合比例原則、越權無效原則、信賴保護原則、正當程序原則等行政法原則的同時，也要遵循行政裁量自身的規范。

四、結語

正所謂實踐是認識的來源，行政行為形式選擇自由源于新興、復雜行政現實下行政機關為有效履行行政任務，實現行政目的帶動了傳統行政法理論突破，同時也經受住了合憲性的考驗，被論證具有正當性，以一種有限度的行政行為形式選擇自由理論出現在現代行政法體系的版圖之中，對行政法理論的革新和行政實踐的發展都起到了巨大的推動作用。有限度的行政行為形式選擇自由要求在“兩點”之間作選擇，同時選擇的過程中要貫徹行政法的基本原則和行政裁量的規制要求，以有效履行行政任務為導向，達成公共行政目的為目標，實現行政權的控制和人權的保障。行政行為形式選擇自由也將是當代中國行政行為法理論新的發展任務。

注釋：

柳硯濤.論行政行為的形式[J].行政法學研究，2006（4），第62-63頁.

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