阿里巴巴“合伙人制度”背后的法理學思考

江子丹

(衡陽師范學院，湖南 衡陽 421008)

一、阿里巴巴“合伙人制度”之實質(zhì)：創(chuàng)始人控制權(quán)保持

2005年8月，馬云為了融資，收購了雅虎中國，這一舉措得到了美國雅虎的支持，美國雅虎拿出了10億美元的資金入股阿里巴巴，阿里巴巴在得到資金的支持后，發(fā)展的越來越好，而雅虎也因這一注資獲得了阿里巴巴百分之四十的股權(quán)和百分之三十五的投票權(quán)，成為了最大的股東，其股份占比超過了阿里巴巴管理層的股份占比。

2012年5月，馬云等管理層為了保持對阿里巴巴的控制權(quán)，與雅虎敲定股份回購協(xié)議，將回購雅虎持有阿里巴巴的百分之二十股權(quán)，同時在協(xié)議里約定，只有在2015年成功上市，阿里巴巴才能繼續(xù)回購雅虎所持的股權(quán)。

2013年9月10日，阿里巴巴董事局主席馬云披露了阿里巴巴的“合伙人制度”，阿里巴巴的“合伙人制度”，其特別之處主要在于：合伙人的董事提名權(quán)。傳統(tǒng)的是按照股東持股比例來提名董事，而阿里巴巴的“合伙人制度”則是“合伙人”有權(quán)提名超過半數(shù)的上市公司董事會董事。

為了能夠更直觀的看阿里巴巴股權(quán)結(jié)構(gòu)的演變情況，為此，本文將阿里巴巴這些年融資之后股權(quán)的變化趨勢，整理成表格的形式。

表1 阿里巴巴股權(quán)結(jié)構(gòu)演變趨勢 單位：%

從上述表格可以看出，創(chuàng)始者馬云的股權(quán)是不斷被稀釋的。公司發(fā)展到一定階段后，都希望通過上市這一方式尋求對公司更好的發(fā)展機遇，而且股份的發(fā)行能夠為公司的發(fā)展向公眾籌集更多的資金。但是，公司上市(尤其是像阿里巴巴這樣公司創(chuàng)始者對于公司的發(fā)展壯大起了關(guān)鍵性作用的公司)會面臨一個很嚴峻的問題：創(chuàng)始者往往為了公司的發(fā)展付出了很多的心血，但是公司上市，就意味著其手中的股權(quán)也被不斷的稀釋，在這個過程中，創(chuàng)始者往往容易喪失對公司的控制權(quán)。

根據(jù)前文所述，阿里巴巴與雅虎敲定的股份回購協(xié)議中就已經(jīng)約定，須在2015年底前上市。阿里巴巴上市也會面臨公司融資導致創(chuàng)始者股權(quán)稀釋的問題，公司上市能夠為公司的發(fā)展帶來很大的機遇，而上市公司的創(chuàng)始者為了保持對公司的控制權(quán)，往往會通過采取一定的方式控制公司。如果創(chuàng)始者是因為股權(quán)融資而導致股權(quán)稀釋從而喪失對公司的控制權(quán)，這不僅會挫傷創(chuàng)始者及其管理團隊的積極性，而且會使得公司喪失更好的發(fā)展前景。公司上市能夠為公司的發(fā)展帶來很大的機遇，而上市公司的創(chuàng)始者為了保持對公司的控制權(quán)，往往會通過采取一定的方式控制公司。而如今阿里巴巴“合伙人制度”也是創(chuàng)始者馬云為了保持對公司的控制權(quán)，而采取的一種方式，其實質(zhì)就是為了避免公司上市后，其股權(quán)稀釋而喪失控制權(quán)。

二、香港與美國對阿里巴巴“合伙人制度”的不同態(tài)度彰顯了不同的法治文化理念

在拒絕阿里巴巴的上市計劃結(jié)束后，香港交易所總裁李小加寫了一篇《盜夢中的阿里上市》，文章中用傳統(tǒng)先生、創(chuàng)新先生、披露先生、未來小姐、程序先生等人物代表不同的利益群體，而反映出了香港交易所面對這一問題的利弊分析。其中香港拒絕阿里巴巴“合伙人制度”很重要的兩點原因是：其一，香港交易所認為，香港的市場之所以會這么受寵，是因為其中的投資者保障機制保障了投資者的利益，對于來港的投資者能夠做到一視同仁，因而，香港不會輕易為阿里巴巴破例。其二，香港長期奉行同股同權(quán)制度，并沒有“雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)”的先例，更沒有相應的配套制度或是機制規(guī)范“雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)”制度。因而，阿里巴巴最終未能在香港成功上市。

與香港的態(tài)度截然不同的是，美國接受了阿里巴巴的“合伙人制度”。究其原因，本文認為：一是美國存在“雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)”，對于這一制度有著較為完善的配套措施，能夠幫助投資者抵御其中的風險。因而，對于“合伙人制度”，美國也有自信能妥善抵御其不利的影響；二是美國的政府對待商業(yè)自由的態(tài)度不同。商業(yè)的繁榮離不開創(chuàng)新的機制，而滋生創(chuàng)新的土壤，需要在政府意志與商業(yè)自由之間保持必要的張力。美國政府開明的文化態(tài)度，包容了商業(yè)市場中的制度創(chuàng)新，正是這種兼容并蓄的法治文化態(tài)度，才讓“合伙人制度”煥發(fā)出了新的生機。

隨著經(jīng)濟全球化的不斷發(fā)展，資本市場的競爭也日益激烈，在資本市場中，企業(yè)的商業(yè)理念與文化理念對企業(yè)今后發(fā)展的影響也日益加深。正如香港交易所總裁李小加所說的，香港市場和監(jiān)管者是否能處理好雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)關(guān)乎香港是否會錯過一整代而非一兩家準備上市的中國創(chuàng)新企業(yè)。企業(yè)的發(fā)展離不開資金的支持，而企業(yè)在融資的過程中必定會導致創(chuàng)始人股權(quán)的稀釋。在同股同權(quán)的商業(yè)法則下，股權(quán)稀釋意味著創(chuàng)始人大權(quán)旁落，這對于辛辛苦苦一手創(chuàng)立企業(yè)的創(chuàng)始人來說無疑是巨大的災難。面對這一矛盾，創(chuàng)始人紛紛會選擇有利于企業(yè)文化理念延續(xù)的制度模式，或者是探索出適合自身發(fā)展的新的路徑，在經(jīng)濟全球化不斷發(fā)展的時期，若是完全無視創(chuàng)始人的發(fā)展需求，完全禁止這種新的制度模式，無疑會付出沉痛的代價。

三、阿里巴巴“合伙人制度”背后的法理學思考

(一)在法的價值理念上重新審視公平與效率價值

在公司法制度設計領域，撇開效率價值談其他價值，往往是舍本逐末。公司是以營利為目的的商事主體，追求效率是公司生命的全部意義。對于公司而言，效率的高低與企業(yè)的投入和收益相關(guān)。企業(yè)的成本，除了日常的運行成本外，還包括制度的使用成本。而企業(yè)的效率價值就是以減少企業(yè)的設立、經(jīng)營成本來達成節(jié)約成本的目的。

公司法的很多規(guī)則都是市場博弈的結(jié)果，“雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)”以及現(xiàn)在阿里巴巴的“合伙人制度”都是市場發(fā)展到一定程度出現(xiàn)的結(jié)果。存在不一定合理，但是存在一定有原因，創(chuàng)始人之所以會提出這些新的制度設計，說明這些制度能夠滿足他們在某方面的需求，而這些需求是在現(xiàn)有制度下無法得到滿足的。美國所認同的“雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)”為什么會有那么強的生命力，其主要的原因還是在于，其符合效率價值的要求。

(二)在法律實踐中正確處理好政府管制與商業(yè)自由之間的關(guān)系

社會的發(fā)展離不開商事活動的繁榮，而給予市場主體能夠自由創(chuàng)造財富的機會就是一種可以促進商事活動繁榮發(fā)展的重要方式。然而，我國司法實踐中存在以大量的強制性規(guī)范來調(diào)整公司的內(nèi)部關(guān)系；行政擠占了立法、司法，監(jiān)管取代了公示；政府過多的干預當事人的意思自治等問題。雖然2005年與2013年《公司法》其法律規(guī)范在給公司更多的意思自治方面增加了更多的任意性規(guī)范，但是仍然認為沒有給予足夠的意思自由。在這種情形下，只有擺正好政府管制與市場自由之間的關(guān)系，才能更好的明確二者之間的角色定位。

企業(yè)規(guī)則是社會契約博弈和平衡的結(jié)果。公司法是私法，其核心應當是保護商事的繁榮與發(fā)展，對于公司法而言，大部分的規(guī)范應當是任意性規(guī)則，而禁止性規(guī)則應當是以保護社會公共利益為限度，保護交易安全為準繩。而政府作為市場經(jīng)濟中的“裁判員”，要主動撤離資源的配置活動，不得隨意越過市場、直接干預公司的投融資等商事活動，更不得與民爭利。企業(yè)在商業(yè)活動中，為了企業(yè)的發(fā)展，在不損害社會公共利益與交易安全的情況下，有權(quán)為自身設定新的商事規(guī)則，這是商事自由的重要體現(xiàn)。因而，在公司法規(guī)范中公司規(guī)范應當盡可能多的減少強制性條款，多給公司意思自治的空間，尊重公司內(nèi)部的自由選擇。隨著全球資本的擴張，社會的關(guān)系日益密切，資本市場日益開放和自由，在此過程中，法律規(guī)范應當更加尊重公司自治、公司自律、公司自由、公司民主和公司權(quán)利。同時，大幅度減少國家行政權(quán)和國家意志對公司生活的不必要干預。從法律規(guī)范形式上看，應提高民事規(guī)范、任意性規(guī)范和保護規(guī)范的比重，并慎重擬定公法規(guī)范、強制規(guī)范和禁止規(guī)范。從制度設計上看，應在公司設立、公司經(jīng)營、公司治理、公司理財、公司重組等方面賦予公司更高程度的自由空間。

(三)阿里巴巴“合伙人制度”是公司契約理論的體現(xiàn)

公司契約理論主張，公司是公司股東之間的一種契約，公司股東所享有權(quán)利與承擔義務取決于股東之間的約定。公司契約理論是把企業(yè)股東、債權(quán)人等視為企業(yè)資金的提供者，其主要目的是從企業(yè)的投資中獲取回報。公司契約理論反對股東“所有”公司這一概念，認為股東僅僅是這種契約關(guān)系達成的一方當事人，而不認為股東是企業(yè)的終極所有人。

阿里巴巴“合伙人制度”的出現(xiàn)是公司契約理論的體現(xiàn)。“阿里巴巴“合伙人制度”實際上是各種契約關(guān)系的聯(lián)結(jié)。一是創(chuàng)始人與企業(yè)大股東達成的契約。在阿里巴巴提出“合伙人制度”之時，學者們對“合伙人制度”砭褒不一。阿里巴巴“合伙人制度”按道理來講，最應先跳出來反對的是公司的股東。但是，對于“合伙人制度”，即使是曾經(jīng)有過矛盾的阿里巴巴集團的股東和高管都紛紛站出來表示支持。之所以企業(yè)大股東能夠紛紛站出來支持，主要是因為以馬云為首的創(chuàng)始人團隊掌握了公司的核心技術(shù)與企業(yè)文化，若是大股東反對“合伙人制度”，則必定會造成企業(yè)管理團隊與股東們的沖突，這對于處于上升趨勢的阿里巴巴集團來說，既不利于其長期發(fā)展，也不利于其上市。若是阿里巴巴成功上市，股票上升也能使得股東獲得最大的利益。二是馬云等管理層、阿里巴巴上市前的原始股東、阿里巴巴IPO時股票的認購者、阿里巴巴上市后股票的購買者等四方就“合伙人制度”所達成的契約。阿里巴巴在美國上市時向投資者披露了“合伙人制度”，若是投資者有意投資阿里巴巴企業(yè)必定會通過阿里巴巴企業(yè)招股說明書了解“合伙人制度”，在考慮是否會購買股票的時候，必定也會綜合考慮這一舉措所帶的各種風險，若是投資人決定購買股票也意味著投資者愿意承擔其中所帶來的風險。

通過公司契約理論，我們可以看出：阿里巴巴創(chuàng)立的“合伙人制度”，其實質(zhì)就是公司創(chuàng)始者與其他股東之間所達成的一種合意。股東并不是公司的終極所有人，股東只是公司股權(quán)資本的提供者。公司創(chuàng)始人為了防止股權(quán)稀釋后控制權(quán)旁落而與股東協(xié)商，將控制權(quán)留在創(chuàng)始人手中，這屬于公司意思自治的范疇。