招標準備階段若干法律問題探析

盧昉青

國核工程有限公司，上海 200233

招標準備階段若干法律問題探析

盧昉青

國核工程有限公司，上海 200233

為建立、維護招投標過程公開、公平、公正的競爭秩序，國家在招投標領域頒布了大量法律法規，央企集團內部通常也設立了更為細化的程序體系，對招標活動進行嚴格的規范和調整。招標準備階段具體有哪些法律風險，如何進行防范，需要深入研究并事先預防。

招標；法律風險

國有企業招標活動是否合法合規、是否符合公司程序，歷來是公司內、外部審計的關注重點。在國有企業工程、物項、服務采購中，首先要確定哪些項目屬于法定必須招標項目；對于不屬于法定必須招標的項目，如果選擇了招標方式進行采購，是否需要遵循招投標法律法規；在招標項目報批、招標方式確定、招標組織方式確定等方面常見法律風險該如何防范。本文將針對上述問題，重點對招標準備階段若干重要法律問題進行分析，梳理法律風險，并提出相關防范建議，以期有效控制招標工作中的潛在風險。

一、強制招標項目應依法開展招標工作

(一)強制招標項目范圍

《招標投標法》第三條明確了強制招標(即依法必須招標)項目范圍，從項目性質及規模標準兩方面共同來確定，凡屬于強制招標項目且達到了規定規模標準的，必須通過招標采購，否則，根據《招標投標法》第四十九條，采購人應承擔相應的民事責任和行政責任。對于強制招標范圍，首先，看項目性質，包括以下三類工程建設項目：(1)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；(2)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；(3)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。其次，看規模標準，在項目性質屬于強制招標的工程建設項目中，達到下列標準之一的，必須進行招標：(1)施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；(2)重要設備、材料等貨物采購單項合同估算價在100萬元人民幣以上的。根據《招標投標法實施條例》(以下簡稱“《實施條例》”)，此處與工程建設有關的設備、材料，是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的。法律對于何謂重要設備、材料沒有進行界定，如果僅是采購一些木板、圖釘，按照通常理解肯定不屬于重要設備、材料，因此不屬于強制招標范疇[1]；(3)勘察、設計、監理等服務的采購單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；(4)單項合同估算價低于第(1)、(2)、(3)項規定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。最后，看例外情況，屬于《招標投標法》第66條、《招標投標法實施條例》第9條所述情形之一的，可以不進行招標。

目前，發改委正在修訂《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，擬將施工、重要設備材料、勘察/設計/監理服務的強制招標限額提高到400萬/200萬/100萬，并擬取消3000萬投資總額要求。若該法規正式頒布，對于大額總投資項目，其項下的小額采購則不屬于法定必須招標項目。在修訂法規正式頒布前，對項目總投資額高于3000萬的項目，即使單項合同估算價未達到前述200萬/100萬/50萬，相關施工、服務、重要設備材料的采購也均應依法招標。如果選擇其他采購方式的，應在前期項目可研報告中明確相關施工、服務、設備材料以及相應的采購方式，履行報批手續。

(二)工程總承包模式下建安、設備采購是否屬于法定必須招標項目

現行《招標投標法》未對工程總承包模式下的建安、設備采購項目是否必須采取招標方式采購做出明確規定，《實施條例》第二十九條規定：“以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的，應當依法進行招標”；《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》(國辦發〔2017〕19號)第三條規定：“除以暫估價形式包括在工程總承包范圍內且依法必須進行招標的項目外，工程總承包單位可以直接發包總承包合同中涵蓋的其他專業業務”。上述兩份文件中，《實施條例》明確了總承包范圍內的暫估價項目應招標，國辦發〔2017〕19號文進一步明確，總承包范圍內暫估價項目以外的項目，不需要招標。對于上述文件在實務中有兩種理解，一種認為無論建設單位選擇工程總承包商時是否經過招標，總承包商在下游采購時，只對暫估價項目需招標；另一種觀點認為，若建設單位選擇工程總承包商時依法采取了招投標方式，那么，對于在工程總承包合同中采取暫估價形式并且達到了依法必須進行招標規模標準的暫估價項目，應當依法進行招標；對于其它非暫估價形式(如固定總價、固定單價等)包含在工程總承包合同中的項目，無需進行招標。但如果總承包項目通過非招標方式確定，該種情況下的下游建安、設備采購應被視為強制招標項目，根據相關法律法規要求依法開展招標采購。筆者贊同第一種觀點，因為對于一定規模的總承包項目，其總承包商的選擇應依法經過招投標程序，如果未經過招投標，必然是因其特殊性，經過國家主管機構的審批方才確定采用非招標采購方式，那么，在總承包合同已簽署、總承包價格已確定的情況下，總承包商有權自行確定下游采購方式，這也是《實施條例》第二十九條和國辦發〔2017〕19號文第三條的應有之意。但是，鑒于法律對此并未做出明確規定，且實務中有不同意見，從符合審計要求的角度而言，在總承包項目未經招標方式確定的情況下，對于下游建安、設備、工程服務采購，宜盡量采用招標等競爭性方式進行采購。

二、非強制招標項目是否應遵守招投標相關法規

法律法規對于強制招標范圍著重于工程建設項目，對于工程建設項目以外的采購項目(例如辦公用具、車輛采購)，應遵循企業內部規章制度要求，即使不屬于依法必須招標項目，但企業采購制度要求進行招標的，應根據程序要求選擇招標方式。并且，一旦選擇了招標形式采購，無論是法律強制招標項目或是招標人自愿選擇采用招標的采購活動，均受《招標投標法》約束。[2]當然，針對法定必須招標項目和非法定招標項目，在部分程序和法律責任上有一些區別規定，如招標公告發布媒介、投標人編制投標文件時間、評標委員會組建、向行政監督部門提交書面報告、招標方式核準、招標文件標準文本、資格預審文件發售時間、資格預審標準、投標保證金、禁止排斥潛在投標人情形、中標候選人公示、中標人的確定等。[3]

三、如何確定招標方式

招標投標法規定的招標方式有兩種：公開招標和邀請招標。根據《招標投標法》第11條和《實施條例》第8條的規定，國家、省重點項目，以及國有資金占控股或主導地位依法必須招標的項目，應公開招標。因為這三類項目和國家利益、公眾利益緊密相關，所以法律對招標方式予以強制性規定。對于除這三類以外的依法必須招標項目，其招標方式由招標人自行決定。[4]

對于邀請招標的適用范圍，國家、省重點項目，經國家發改委或省政府批準，可以邀請招標；國有資金占控股或主導地位依法必須招標的項目，如果符合以下兩個要件之一可以邀請招標：(1)潛在投標人數量有限；(2)投標費用過高。對于第(2)項的認定，應由項目審批核準部門或其他有關監督部門做出。

四、如何確定招標組織形式

招標組織形式有兩種，包括委托招標和自行招標。根據法律規定，招標人具有編制招標文件和組織評標能力的，即可以自行辦理招標事宜。但是，對于依法必須招標項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監督部門備案；招標人選擇委托招標代理機構進行招標的，應選擇具有與招標項目相適應招標代理資格等級的代理機構。

招標人委托招標代理機構時，關于招標代理服務費的確定，國家發改委曾于2003年發布《招標代理服務收費管理暫行辦法》，規定了招標代理服務收費實行政府指導價，并明確了收費基準和差額定率累進法的計費原則。2016年1月，國家發改委發布《關于廢止部分規章和規范性文件的決定》，對《招標代理服務收費管理暫行辦法》進行廢止，因此，自2016年1月起，對于招標代理服務費，可由招標人與代理人自行協商確定。

招標人委托招標代理機構的，如果招標代理機構與投標人有利益關系，將可能影響招投標工作的公平性。因此，如果招標人發現某投標人與招標代理機構有利害關系，應出面干預，如不改正可解除招標代理合同。[5]

五、小結

對于強制招標項目，應根據相關法律法規要求依法開展招標采購，如果選擇其他采購方式的，應在前期項目可研報告中明確相關施工、服務、設備材料以及相應的采購方式，履行報批手續，否則將面臨承擔民事責任和行政責任風險；在招標方式選擇上，除非滿足邀請招標適用情形或經有關行政機關批準以外，均應進行公開招標；在招標組織形式選擇上，可以自行招標，也可以委托招標，自行招標應向有關行政監督部門備案，委托招標應委托具有相應資質要求的招標代理機構。對于企業自有資金采購的其他后勤物資、非工程類物項/服務等，并非法律規定的強制招標項目，應遵守企業內部程序選擇相應的采購方式，一旦選擇了招標方式，則受到招標法律法規約束，應依法開展招標工作。

[1]陽光時代律師事務所.工程建設項目招標投標法律實務問題解答與案例評析[M].北京：中國建筑工業出版社，2012.11.

[2]唐廣慶.工程建設項目招標投標與合同管理實踐[M].北京：機械工業出版社，2010：37.

[3]何紅鋒.招標投標法研究[M].天津：南開大學出版社，2004：102.

[4]商立剛.工程招投標若干法律問題研究[D].南開大學碩士學位論文，2008.6.

[5]柳含嫣.建設工程招投標中的關鍵法律問題探析[J].法制與社會，2014，2(下)：64.

D922.297

：A

：2095-4379-(2017)27-0126-02

盧昉青(1985-)，女，甘肅蘭州人，經濟法學碩士，國核工程有限公司，中級經濟師，從事法律事務工作。