消費者被算法算計的利與弊

田夢馳 侯利陽

中國消費者協(xié)會聯(lián)合人民網(wǎng)輿情數(shù)據(jù)中心共同發(fā)布的“2018年十大消費維權(quán)輿情熱點”顯示，大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象備受消費者關(guān)注，引發(fā)了諸多批評和爭議。

感到不公平是否意味著合法權(quán)益受到侵害

隨著法治環(huán)境的完善和維權(quán)意識的增強，消費者在遭到大數(shù)據(jù)“殺熟”而感覺不公時，拿起法律武器維護合法權(quán)益的呼聲日漸高漲。然而，法律是一種利益平衡的社會管理工具，其關(guān)注的應(yīng)當是社會整體利益的“客觀減損”，而非某一方個體利益的“主觀侵害”。即便筆者自身對大數(shù)據(jù)“殺熟”的行為也深惡痛絕，但法律的分析終究要建立在客觀、理性的思考之上。總體而言，目前與價格相關(guān)的法律法規(guī)主要為《消費者權(quán)益保護法》與《價格法》。下面我們基于這兩部法律規(guī)定的具體權(quán)利關(guān)系對于大數(shù)據(jù)“殺熟”行為進行簡要分析。

首先，我國《消費者權(quán)益保護法》賦予消費者知情權(quán)，即消費者有權(quán)知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況。眾所周知，消費是社會再生產(chǎn)的重要環(huán)節(jié)，合理、適度的消費能夠推動生產(chǎn)的發(fā)展，消費環(huán)節(jié)所體現(xiàn)的市場需求也能夠為生產(chǎn)決策提供重要信息。這就要求消費者的消費行為是建立在對產(chǎn)品或服務(wù)具有一定了解的基礎(chǔ)之上，把錢花在明白處，否則容易扭曲市場信號。經(jīng)營者應(yīng)當向消費者公開其所提供的相關(guān)商品或者服務(wù)的各種信息，尤其是所采取的定價模式。經(jīng)營者在實施大數(shù)據(jù)“殺熟”行為時應(yīng)當向消費者承擔相應(yīng)的告知義務(wù);換言之，經(jīng)營者應(yīng)當通過某種方式事先告知消費者相關(guān)的定價模式，否則就可能會侵犯消費者的知情權(quán)。

其次，《消費者權(quán)益保護法》還規(guī)定消費者享有公平交易權(quán)，確保消費者獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量正確等公平的交易條件。這也是為了保障消費環(huán)節(jié)的良性運轉(zhuǎn)，防止無良商家過度侵害消費者利益以致挫傷消費環(huán)節(jié)的積極性。同時也應(yīng)當注意到，市場經(jīng)濟中的交易本身就包含討價還價的博弈，買賣雙方或者不同買者的議價能力不同，利益分配的結(jié)果自然有所差異。因此，評判交易條件的公平與否應(yīng)當采取相對客觀的標準，比如生產(chǎn)成本、供求關(guān)系等市場因素，允許存在一定浮動區(qū)間。因此，如果大數(shù)據(jù)“殺熟”行為未超出合理限度，我們很難僅僅因為不同消費者獲得的定價有些許差別就認定經(jīng)營者侵犯了消費者的公平交易權(quán)。

再次，《價格法》第十四條第五項以及《反壟斷法》第十七條第六項禁止的價格歧視行為是經(jīng)營者針對其他經(jīng)營者實施的，不是經(jīng)營者針對終端消費者的。立法目的是維護市場競爭秩序而非直接保護消費者利益。一般的個性化定價行為只要不存在欺騙、誘導等，均不構(gòu)成價格欺詐行為。

因此，我們認為根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，如果經(jīng)營者已經(jīng)事先告知消費者其所采取的定價模式，那么單單以大數(shù)據(jù)“殺熟”行為難以認定消費者的某項具體合法權(quán)益受到了侵害;但如果經(jīng)營者未提供相關(guān)信息，則大數(shù)據(jù)“殺熟”行為可能會違反《消費者權(quán)益保護法》的相關(guān)規(guī)定。

大數(shù)據(jù)“殺熟”動了誰的蛋糕

“殺熟”行為引發(fā)輿論爭議的主要原因在于它使諸多消費者感到不公平，這種不公平的感覺即便是在消費者已經(jīng)被事先告知的情況下也難以消除。然而，作為法律工作者我們需要克服基于消費者的主觀判斷。如果我們從經(jīng)濟效益這一層面來看，大數(shù)據(jù)“殺熟”行為不但不是消極的，反而具有促進經(jīng)濟發(fā)展的積極作用。

不同消費者對同一商品或服務(wù)愿意支付的最高價格有所不同，如果經(jīng)營者能夠利用算法技術(shù)最大限度地貼近消費者愿意支付的最高價格進行定價，企業(yè)將會持續(xù)銷售產(chǎn)品，直到消費者的估值低于邊際成本為止。與統(tǒng)一定價相比，這一定價方式能夠吸引原本不愿意購買商品或接受服務(wù)的邊緣消費者與經(jīng)營者達成交易，客觀上增加了社會總產(chǎn)出，是把“蛋糕”做大了。同時，由于經(jīng)營者向每一消費者都索取了其所能接受的最高價格，未能給消費者留有剩余利益，相當于在分“蛋糕”的過程中，經(jīng)營者不僅將原本屬于消費者的部分“蛋糕”裝進了自己的口袋，而且將做大的那些“蛋糕”也全部收入囊中。

事實上，利用大數(shù)據(jù)描繪用戶畫像的算法技術(shù)雖然十分發(fā)達，但也難以計算每一位消費者愿意支付的最高價格的精確值。多數(shù)情況下，經(jīng)營者只能大致區(qū)分出幾組不同類群的消費者所能接受的近似價格，還是會給消費者保留一定的剩余利益。因此，這一定價方式在創(chuàng)造更多交易機會的同時可能會增加部分消費者的福利。例如，假設(shè)出租車載客從某一地點去往相同目的地需要額外付出的成本為40元，甲、乙、丙三名消費者所能接受的最高價格分別為65元、80元和95元，高于這一價格，他們就會選擇不出行或者乘坐其他交通工具。如果采取統(tǒng)一定價，出租車更愿意將價格定為80元而非65元。因為，雖然65元的定價能夠促成三筆交易，但出租車只能賺取75元利潤;而80元的定價雖然只能促成兩筆交易，但卻使出租車賺取85元利潤。此時，有一名消費者的需求沒有得到滿足。但是，如果允許出租車采取個性化定價，它可以向三名消費者分別索取60元、75元、90元，此時，出租車能夠賺取105元利潤，三名消費者的需求均得到滿足，并且他們實際支付的價格也都低于其愿意支付的最高價格。從這個角度看，個性化定價增進了社會福利。因此，我們不能武斷地認為大數(shù)據(jù)“殺熟”行為必然會減損消費者福利。

應(yīng)對：法律規(guī)制還是消費者“用腳投票”

其實，對法定權(quán)利的解釋和經(jīng)濟效益的分析都具有一定的不確定性，尤其是預(yù)測消費者的行為決策時，很難得出確切的結(jié)論。在上述出租車的例子中，消費者丙愿意支付的最高價格為95元，即便實際支付了90元，他仍然能夠保有5元的剩余利益;但是，丙如果知道甲、乙只需要支付60元、75元，很可能會產(chǎn)生上當受騙的感覺，這種不公平感也許會讓他放棄交易，即使這一交易本身對他而言是合算的。我們很難預(yù)測個性化定價對消費者福利、社會總產(chǎn)出究竟會產(chǎn)生什么影響，在消費者能夠自由選擇是否進行交易、與誰進行交易的情況下，也很難認定他們的某項具體權(quán)利受到了不法侵害。因此，單單因為大數(shù)據(jù)“殺熟”行為影響了消費者的情感就通過法律手段對之禁止欠缺正當?shù)幕A(chǔ)和明確的標準。

現(xiàn)代科技的發(fā)展使社會關(guān)系發(fā)生了一定的變革，法律不是規(guī)制科技，而是調(diào)整被科技改變了的法律關(guān)系。具體到大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象，這一新的技術(shù)并未產(chǎn)生新的交易關(guān)系，而是傳統(tǒng)經(jīng)濟行為的線上化表達——生活中，消費者在一些小型商店購買服裝等商品時經(jīng)常需要“討價還價”，對于同樣的商品，不同消費者最終的購買價格不盡相同。誠然，以“明碼標價”為代表的統(tǒng)一定價模式廣受消費者青睞;但同時，以消費者支付意愿和議價能力為基礎(chǔ)的個性化定價模式也是傳統(tǒng)經(jīng)濟行為的常態(tài)。線上交易的不同之處在于，經(jīng)營者利用算法技術(shù)單方面給出報價，消費者沒有參與議價的機會，只有選擇接受與否的權(quán)利。如果沒有其他經(jīng)營者提供多樣化的交易條件，消費者很難進行其他選擇。但是，如果市場競爭充分并且信息傳遞通暢，消費者不接受某一經(jīng)營者的報價或者對其個性化定價的商業(yè)模式感到不滿時，很容易轉(zhuǎn)向其他提供相似商品或服務(wù)的經(jīng)營者。消費者“用腳投票”來選擇其認可的定價方式和交易對象，能夠倒逼經(jīng)營者審慎選擇為大眾消費者所接受的商業(yè)模式。

因此，法律規(guī)制的著眼點不在于大數(shù)據(jù)“殺熟”行為本身，而在于保護消費者的知情權(quán)以及維護充分競爭的市場環(huán)境。如果經(jīng)營者隱瞞信息，又或其所實施的個性化定價行為產(chǎn)生排除、限制競爭效果，例如，具有市場支配地位的經(jīng)營者實行掠奪性定價，那么相關(guān)執(zhí)法部門應(yīng)當對之禁止。此外，如果企業(yè)搜集、利用用戶信息的行為侵犯了相關(guān)主體的人身、財產(chǎn)權(quán)，那么當事人亦可依法主張權(quán)利。但總體而言，對于大數(shù)據(jù)技術(shù)應(yīng)用以及“殺熟”行為這種商業(yè)模式本身，我們應(yīng)當持法無禁止即可為的基調(diào)，應(yīng)當報以更加開放的態(tài)度，在鼓勵創(chuàng)新的同時，充分發(fā)揮市場自治的作用。