運用法律完善 互聯網行業監管

王樺宇 李想

大數據“殺熟”的出現有其深刻的市場原因和明顯的技術動機。

其一是算法技術的發展使得互聯網企業擁有獲取消費者個人信息的可能性和廣泛度。隨著互聯網技術的高速發展，大數據被廣泛應用到生活的各個場景，使得互聯網企業能夠收集用戶的海量信息，分析用戶的行為偏好、消費能力、對價格敏感度等，對用戶進行精準定價。如果說算法技術的高速發展為大數據“殺熟”提供了客觀上的潛在可能，那么消費者自困于特定偏好的信息繭房（Information Cocoons）效應的存在，則為大數據應用于“殺熟”創造了主觀上的便利可能。

其二是互聯網企業和相關平臺受到利益驅動而產生獲取不當利益的聯合需要。在較為傳統的市場環境模式下，經營者為謀求競爭優勢，獲得更大的利潤，往往會傾向于增強產品創新力度和提高服務質量，如此，理性的市場主體和價格競爭能夠促進行業整體上向前發展。在大數據“殺熟”現象中，互聯網企業受利益驅使，往往會利用用戶的使用習慣和對經營者的信任，使其支付的價格超過其本來應當支付的價格。實施價格殺熟行為的市場主體為了占領競爭對手的市場份額，通過算法功能了解熟客的消費習慣而搶占市場支配地位，獲得不正當競爭優勢，也構成一種不正當競爭行為，并損害其他經營者的合法權益。同時，互聯網企業的平臺利用使其在數據信息的獲取和支配方面占據優勢，通過數據分析技術，了解入駐商家的用戶的交易習慣和價格底線，也有可能不正當地獲取市場份額，從而獲得超額的利潤。

其三是目前關于互聯網信息保護和合理定價的法律法規還不夠健全和完備。從價格法上看，雖然可以將大數據“殺熟”的受害者定義為消費者，但是也很難將該行為納入《價格法》第14條第5項所規定的“價格歧視”行為，因為它針對的是“提供相同商品或者服務，對具有同等交易條件的其他經營者”的價格歧視行為。同樣《消費者權益保護法》第8條所規定的消費者知情權限于“購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況”，包括價格、主要成分等，但似乎不包括經營者的“差異化定價”。《反不正當競爭法》對違反商業道德的不正當競爭行為提供了基本的評判標準并規定了相應的行為類型，就個性化定價而言，用戶如果感到電商平臺區別定價的行為不公平，在市場競爭充分的條件下，就會轉向其他提供相似商品或服務的經營者，使得實行個性化定價的電商平臺失去交易機會，單純的個性化定價行為尚不屬于違法的規制范疇。因此，大數據“殺熟”這個現象很難在現有的法律法規框架下得以很好地解決，法制監管的疏漏更加容易放縱互聯網企業大數據“殺熟”的行為。

表現：大數據“殺熟”的價格濫用

大數據“殺熟”之所以引起了消費者的一致憤懣，其根本原因之一在于在信息不對稱環境中互聯網商家具有特別的優勢地位?；ヂ摼W企業作為商品及服務的提供者、消費者信息的獲取者具有雙重身份，讓它在消費者面前更加具有不同于以往傳統商家的比較優勢。傳統商家雖然提供商品和服務，在提供的過程中并不直接掌握消費的信息，盡管也可能出現“殺熟”的現象，但是只是依據其模糊記憶和對特定用戶的主觀判斷，并且往往以用戶個案的方式出現，而在消費者口耳相傳的輿論監督背景下具有高度的市場風險。隨著大數據時代的到來，約束傳統商家的輿論防線開始潰散，消費者往往只對自己的消費行為進行認知和評價，消費者之間的信息溝通變得更為分離，互聯網商家的數據優勢地位使得他們會以更隱蔽的方式進行大數據“殺熟”的行為。

大數據“殺熟”中的價格濫用還表現為互聯網商家分別針對新客和熟客進行差異化的價格歧視。商家尤其是互聯網企業在發展的初始階段尤其重視對客戶和市場的拓展，往往給予新客戶極大的優惠甚至免費的商品和服務來培養其用戶習慣，并在后續消費過程中持續深化此種感受和認知，讓客戶產生對特定商家和產品的相對依賴。隨著消費者開始對特定企業和產品產生依賴，其消費習慣開始受到過往消費經驗和對商家在市場培育中建立的信任的影響，從而減少對其價格變化的關注，這就給了互聯網企業極大的可乘之機。不同消費者的實際購買力和用戶黏性在新客和熟客階段往往是差異化的，互聯網企業往往會在不同時機采取不同的定價方式，在確認熟客的忠誠度后往往會采用相對更高的價格獲取不當利潤。

大數據“殺熟”的價格濫用更體現在個別商家嚴重侵犯消費行為偏好隱私權的行為。在大數據利用方面，用戶消費畫像的實際情況是，客戶往往對自己是否被搜集了信息、被搜集了哪些信息、信息是否真實準確并不非常清楚，算法分析模型常常被互聯網企業作為商業秘密予以保護，客戶無法理解定價的機制和相關原理，信息的透明度不夠導致即便客戶被侵權也不自知，所以事后救濟也就顯得非常無力。就算公司提供客戶訪問被搜集數據的權利，客戶也無法實際了解這些數據的用途，更不會知曉如何控制這些數據的風險。因而，“必要搜集”和“數據透明”原則顯得格外重要，其讓客戶理解商業運作及決策做出的方式，并給予客戶退出信息收集和使用的權利，有助于在線商業的建立發展和維護客戶的信任。

對策：大數據“殺熟”的法律規制

對大數據“殺熟”進行法律規制，首先要加大互聯網企業的行為監管和價格監督。既然“殺熟”是大數據利用中的問題，屬于不合商業倫理的數據利用，因而個人信息保護立法重點關注，將這樣的行為定性為個人信息的不當使用，并對這種不當使用行為予以規范和約束。其中最為重要的是，在個人信息使用者告知義務中增加算法或算法用途說明，滿足消費者對個人信息使用及其可能的差異化定價的知情權。同時，對于利用大數據算法實行差異化定價的行為，一旦構成《消費者權益保護法》規定的“不公平、不合理的交易條件”，可視為消費者公平交易權被侵害，市場監管機關可以加大電子商務企業價格監督，對有關經營者實施必要的行政處罰，打擊這種大數據技術的濫用行為。隨著一些互聯網企業市場份額增大，面對政府監管的博弈能力愈加強大，需要政府監管這一把最重要的利劍切實進行管理，加強執法力度，重點對大數據企業進行監控，加大電子商務企業價格監督。

第二要加強對消費數據隱私權和相關權益的保護?，F有的商家尤其是互聯網企業往往基于其提供商品和服務的優勢地位，肆意侵犯消費者的隱私權，甚至會以一種“看似”合法的方式強制獲取消費者的個人信息，如強制消費者必須同意APP收集消費者部分權限和強制訪問消費者手機的相關內容，才可以使用企業提供的服務。因此，在我國只有隱私權保護的一般性規定是遠遠不夠的，還應該制定專門的網絡隱私權法律來保護公民的網絡隱私權。其中，應該特別規定出公民網絡隱私權的內容，主要應包括知悉權、選擇權、控制權、安全請求權等具體的權利性規定，明確商家對消費者信息數據獲取應基于最小化原則，并規定侵害網絡隱私權行為的種類以及侵權行為的認定，規定隱私權侵權責任的承擔以及各種補救措施。

第三是要明確不正當合謀者影響競爭秩序的責任承擔問題。對于大數據“殺熟”等價格歧視行為，依據現有競爭法律法規，除非企業具有市場支配地位，且區別定價沒有正當理由，否則難以對相關企業進行相應的處罰。但是，有關部門需要研究沒有正當理由的歧視定價行為，可以明確不正當合謀者影響競爭秩序的責任承擔問題。2015年，Topkins被美國司法部指控實施了“合謀修改在線銷售商品價格”的行為，違反了《謝爾曼法》關于定價的規定，2015年4月30日，Topkins與美國司法部達成認罪協議。Topkins撰寫的定價算法幫助具有競爭關系的經營者之間協調價格，這可以幫助我們明確不正當合謀者影響競爭秩序的責任承擔?？梢栽谖磥砀偁幈O督和價格執法過程中，對于互聯網公司或平臺通過特定定價算法自動交換價格信息而協調價格變化的行為，補充和細化現有競爭法律法規規定，并予以嚴厲打擊。

（鳴謝：上海交通大學凱原法學院金耀輝教授、侯利陽教授對本策劃的支持）

編輯：黃靈 ?yeshzhwu@foxmail.com