我國外資“國家安全”審查制度完善路徑

摘 要 外資國家安全審查的內(nèi)涵是授權(quán)相關(guān)機(jī)構(gòu)就外國投資是否危害國家安全作出政治判斷。不同的國家對(duì)外資國家安全審查觸發(fā)原因或采取概括原因或具體列明。我國外資“國家安全”審查制度缺乏憲法條款支持和專門立法。我國需吸收各國外資“國家安全”審查制度之長(zhǎng)處，早日增加“國家安全”的憲法條款，出臺(tái)《外國投資安全審查法》，最大限度的保護(hù)國家利益。

關(guān)鍵詞 國家安全 外資審查 審查制度

基金項(xiàng)目：本文系2016年甘肅省社科規(guī)劃項(xiàng)目《“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”外商直接投資國家安全審查政策比較研究》（項(xiàng)目號(hào)：YB099）之階段性成果。

作者簡(jiǎn)介：常云霞，甘肅政法學(xué)院人文學(xué)院講師。

中圖分類號(hào)：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.129

在過去半個(gè)世紀(jì)的大部分時(shí)間里，世界各國逐漸向外國開放，并取得了良好的效果。來自其他國家的投資支持了東道國的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和發(fā)展，創(chuàng)造了就業(yè)機(jī)會(huì)并提高了福利。 許多國家對(duì)外國投資越來越開放和歡迎，但對(duì)國際投資產(chǎn)生的國際安全風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)同時(shí)有所提高。因此，許多政府制定了旨在保護(hù)國家安全的外資是審查政策，盡可能減少對(duì)投資流動(dòng)的影響。

一、外資國家安全審查的含義與風(fēng)險(xiǎn)

（一）與投資有關(guān)的國家安全審查內(nèi)涵

外資國家安全審查的內(nèi)涵是授權(quán)相關(guān)機(jī)構(gòu)“就外國投資是否危害國家安全作出政治判斷”，是東道國為了維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)安全，對(duì)本國直接或并購?fù)顿Y的相關(guān)外國企業(yè)進(jìn)行國家安全審查，以便做出是否批準(zhǔn)的決定，目的就是維護(hù)國家主權(quán)和經(jīng)濟(jì)安全。

（二）與投資有關(guān)的國家安全審查界定類型

1.概括原因型

部分國家以威脅公共利益或社會(huì)根本利益為國家安全概括式原因。如立陶宛《戰(zhàn)略重要性企業(yè)和設(shè)施法》第2條：“保護(hù)國家的獨(dú)立和主權(quán)，投資需減少對(duì)公共安全至關(guān)重要的能源和其他經(jīng)濟(jì)部門的威脅和風(fēng)險(xiǎn)”;如芬蘭《關(guān)于監(jiān)督境外收購的第172/ 2012號(hào)法案》第2.1節(jié)：“根據(jù)《歐洲基本法》第52條和第65條，如果社會(huì)的根本利益受到實(shí)際和充分的嚴(yán)重威脅，投資需確保國防或維護(hù)公共秩序與安全”;各國還偶爾將“國際和平與安全”作為援引國家安全審查的原因，例如德國與新西蘭的規(guī)定。

2.具體列舉型

例如立陶宛，認(rèn)為威脅國家獨(dú)立和主權(quán)的投資即是威脅國家安全;韓國則認(rèn)定國防材料的外國投資可能威脅國家安全;如法國認(rèn)為與有組織犯罪，恐怖主義或其他犯罪活動(dòng)有關(guān)的人的投資屬于威脅國家安全的投資;美國認(rèn)為外國投資不尊重民主和法治，或者對(duì)國際社會(huì)構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)，或者沒有與東道國的反恐行動(dòng)合作的記錄都屬于威脅國家安全。

運(yùn)用列舉式界定或說明性部門清單以澄清國家安全的含義，一般都包含以下內(nèi)容：從事國防產(chǎn)品生產(chǎn)的外國投資;包括但不限于能源、水供應(yīng)、電信、運(yùn)輸和教育和衛(wèi)生服務(wù)基礎(chǔ)設(shè)施的外國投資。

（三）外資國家安全審查制度的風(fēng)險(xiǎn)與防范

在高度開放的全球經(jīng)濟(jì)時(shí)代，各國保護(hù)其基本的安全利益集中表現(xiàn)為對(duì)外國投資的國家安全審查。然而，上述機(jī)制存在潛在的風(fēng)險(xiǎn)，即這些政策的設(shè)計(jì)或?qū)嵤┏隽苏嬲膰野踩珕栴}，成為具有隱蔽性特征的新的投資障礙。如2018年美國總統(tǒng)特朗普簽署的《外國投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案》，就擴(kuò)大了美國政府審查范圍和自由裁量空間，審查的隨意性很強(qiáng)，美國“國家安全”變成容納一切的總括性術(shù)語。以此為契機(jī)，2019年《美國國防授權(quán)法案》多項(xiàng)條款矛頭指向中國：禁止聯(lián)邦政府使用中國華為、大華、海康威視等企業(yè)的產(chǎn)品。同時(shí)，這條法案還緊縮了美國企業(yè)對(duì)中國投資的出口，使其變得更為困難。可見，美國外資國家安全審查制度，有著明顯的泛政治化傾向和強(qiáng)烈的遏制中國科技發(fā)展的政治意圖，是偽裝或隱藏的投資保護(hù)主義典型。

接受損害國家安全的投資當(dāng)然是不可取的，借助外資國家安全審查拒絕不利投資符合國家利益，但如果美國這種遏制他國投資的“隱藏保護(hù)主義”泛濫，必然會(huì)增加交易的不確定性，延遲和成本，勢(shì)必導(dǎo)致世界投資與貿(mào)易走向新的不公平。目前為止，與國家安全有關(guān)的投資政策方面的國際合作處于非正式的幼稚期，各個(gè)國家的外資國家安全審查制度存在顯著差異，但也出現(xiàn)了一些相似之處，如擴(kuò)大需要審查的交易范圍，降低審查觸發(fā)門檻，設(shè)計(jì)比例較小的投資和股權(quán)等措施。中國已成為世界經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)勁引擎，在當(dāng)前美國式隱藏投資保護(hù)主義抬頭、多邊互信減弱的背景下，中國需吸收各國外資“國家安全”審查制度之長(zhǎng)處，構(gòu)建本國成熟的外資國家安全審查法律體系，并思考投資政策合作的范圍和適當(dāng)?shù)膱?chǎng)所，引領(lǐng)該合作領(lǐng)域的開創(chuàng)性工作。

二、我國外資國家安全審查制度法律體系現(xiàn)狀與不足

（一）我國外資“國家安全”的概念與審查制度變遷

1.外資“國家安全”概念提出

我國外資政策中最早提及“國家安全”的是2002年《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》第7條規(guī)定。2006年《外國投資者并購國內(nèi)企業(yè)規(guī)定》第12條引入了對(duì)特定投資進(jìn)行安全審查的概念。即收購中國公司的控股權(quán)益的交易中可能對(duì)“國家經(jīng)濟(jì)安全”產(chǎn)生重大影響的情況下，要求投資者向國際商務(wù)部申報(bào)，但未對(duì)審查的程序或標(biāo)準(zhǔn)作出任何澄清。2007年《反壟斷法》第四章規(guī)定，外國投資者參與涉及國家安全的經(jīng)營(yíng)者集中的情況下需進(jìn)行額外審查。2009年《關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)文件資料的指導(dǎo)意見》第18條就經(jīng)營(yíng)者需額外審查問題提供了特別說明外， 在關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中的眾多下位立法中，沒有再提及這一概念。

2.外資“國家安全”審查制度的正式建立

2011年商務(wù)部發(fā)布《實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》（簡(jiǎn)稱《安全審查制度的規(guī)定》），這是我國首個(gè)正式的針對(duì)外國收購中國公司安全審查制度。1997年以來，我國《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》和其他政策文件很大程度上控制了外商投資的領(lǐng)域，將禁止投資項(xiàng)目被列入限制清單。《安全審查制度的規(guī)定》與《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》使投資項(xiàng)目的國家安全審查達(dá)到更高的水平。

3.外資“國家安全”審查制度的法律體系形成

2015年《中華人民共和國國家安全法》出臺(tái)，為一項(xiàng)框架法，它規(guī)定了國家維護(hù)國家安全的一般原則和義務(wù)。該法第59條允許國家建立國家安全審查和監(jiān)督機(jī)制，對(duì)外國商業(yè)投資，特殊項(xiàng)目和技術(shù)，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)以及可能影響國家的其他重大項(xiàng)目和活動(dòng)進(jìn)行國家安全審查。同年，國務(wù)院發(fā)布《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》和《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》，規(guī)定特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)域的外資國家安全審查問題。2019年《外商投資法》發(fā)布，其中第35條明確國家建立外商投資安全審查制度，對(duì)影響或者可能影響國家安全的外商投資進(jìn)行安全審查。

（二）我國外資“國家安全”審查法律體系不足

1.憲法條款缺位

憲法是所有法律的母法。我國外資“國家安全”審查制度的建立、實(shí)施、監(jiān)督都需要憲法合法性支持。我國憲法目前并未明確對(duì)國家安全作出清晰的條款規(guī)定，導(dǎo)致外資“國家安全”審查的法律體系建設(shè)缺乏原則性的指導(dǎo)。

2.專門法缺失

2011年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》以及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》是我國目前進(jìn)行外資“國家安全”審查的主要依據(jù)。存在重復(fù)審查、審查主體權(quán)限不清、透明度不足的問題。《中華人民共和國國家安全法》還是《外商投資法》，僅對(duì)外資“國家安全”審查制度確立合法性作出說明，然而，外資“國家安全”審查制度實(shí)施的程序、審查范圍、權(quán)限等具體問題依然無專門法可依。

3.緊急補(bǔ)救措施空白

美國將華為列入管制“實(shí)體名單”，針對(duì)我國投資的一系列政策說明目前投資的“國家安全”審查極易成為保守主義抬頭的先鋒措施。現(xiàn)代國際投資、貿(mào)易的關(guān)鍵詞已經(jīng)從Free（自由）變?yōu)镋qual（平等），我國外資“國家安全”審查制度應(yīng)該包含此類緊急補(bǔ)救措施，以最大限度的保護(hù)國家利益。

三、我國完善外資“國家安全”審查制度的路徑

（一）加強(qiáng)憲法上國家安全條款研究

我國憲法并未明文規(guī)定國家安全的制度機(jī)制，諸多直接或間接涉及國家安全的條款，共同成為國家安全制度設(shè)計(jì)的憲法依據(jù)。憲法上國家安全條款缺失，致使外資國家安全審查制度設(shè)計(jì)缺少直接憲法依據(jù)，不利于外資國家安全審查法律體系的完善。

（二）出臺(tái)《外國投資安全審查法》

2020 年 1 月1 日《外商投資法》即生效實(shí)施，其對(duì)外資準(zhǔn)入限制的減少可能導(dǎo)致外資涌入我國，此時(shí)我國國家安全能否得到有效的保護(hù)，很大程度上取決于外資安全審查制度能否有效運(yùn)行。《外商投資法》與部分法律法規(guī)的銜接可以通過法律解釋完成，部分銜接則必須通過后續(xù)立法完成。出臺(tái)《外國投資安全審查法》，就外資安全審查機(jī)制的結(jié)構(gòu)、運(yùn)行模式、決策方式、監(jiān)督機(jī)制等問題，作出明確具體的規(guī)定，在立法層面上為該機(jī)制發(fā)揮實(shí)際的作用提供制度安排和保障，抵御外資風(fēng)險(xiǎn)。

（三）積極與國際組織合作

國際組織察覺到各個(gè)國家投資政策與國家安全的新變化，并保持高度關(guān)注。例如，2018年OECD發(fā)布國家安全和公共秩序有關(guān)的投資政策趨勢(shì)報(bào)告，世界貿(mào)易組織發(fā)布的2018年世界投資報(bào)告中也專門提及與國家安全有關(guān)的投資措施對(duì)國家投資的影響。實(shí)際上，OECD和世界貿(mào)易組織的投資政策研究部門對(duì)各國投資政策保持持續(xù)的監(jiān)測(cè)，以幫助各國政府采取有效保障國家安全的政策，并確保它們不是偽裝的保護(hù)主義。中國應(yīng)保持與國際組織積極合作的傳統(tǒng)，將外資國家安全審查的制度設(shè)計(jì)及時(shí)上報(bào)國際組織，避免被動(dòng)的同時(shí)，引領(lǐng)該合作領(lǐng)域的開創(chuàng)性工作，爭(zhēng)取成為國際投資政策合作最重要的推動(dòng)者。

注釋：

OECD：State-owned enterprises， international investment and national security： The way forward，https：//www.oecd-ilibrary.org/finance-and-investment/investment-policies-related-to-national-security_5jlwrrf038nx-en，最后訪問時(shí)間：2019-04-17.

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項(xiàng)松林.外資國家安全審查制度為何是最后一道“防線”[EB/OL].http：//www.globalview.cn/html/economic/info_29302.html，最后訪問時(shí)間：2019-04-18.

Joachim Pohl.Investment Policies Related to National Security： A Survey of Country Practices.Oecd Working Papers on International Investment，2018.

第十八條 其他需要向主管機(jī)關(guān)說明的情況。如集中涉及破產(chǎn)企業(yè)、國家安全、產(chǎn)業(yè)政策、國有資產(chǎn)、其他部門職能、馳名商標(biāo)等問題，應(yīng)就以上問題作出特別說明。

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