依法治軍應當強化法治思維

摘 要 強化法治思維是依法治軍的基礎和題中之義。弄清三對關系，即法治思維與人治思維、法治思維與法律思維、法治思維與法制思維。明確法治思維的基本要求，形式上要體現思維的規則性、運行上要體現思維的程序性、實踐上要體現思維的平衡性、決策上要體現思維的建設性。

關鍵詞 依法治軍 法治思維 基礎

作者簡介：李新民，國防大學政治學院西安校區教授、博士生導師。

中圖分類號：E22 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.172

習主席多次強調，要強化全軍法治信仰和法治思維，讓法治精神、法治理念深入人心。中央軍委《關于新形勢下深入推進依法治軍從嚴治軍的決定》指出：“要強化官兵法治信仰和法治思維，深入開展法治教育訓練，領導干部要做尊法學法守法用法的模范，廣大官兵要把法治內化為政治信念和道德修養、外化為行為準則和自覺行動。”強化法治思維是深入推進依法治軍的基礎和題中之義。

一、法治思維

（一）法治與思維

法治思維是一復合概念，其中“法治”是限定，“思維”是歸屬。法治是指依照法律治理國家的政治主張和治國方式。思維是“在表象、概念的基礎上進行分析、綜合、判斷、推理等認識活動的過程。思維是人類特有的一種精神思活動”。二者結合起來，我們對“法治思維”可以從兩個方面來理解：第一，法治思維是一種習慣和程式，是一個認知的動態過程，也是一個理性的認知過程，其認知的基礎則在于法治的精神、原則、理念和邏輯。第二，法治思維指的是人類對于法治的認知，以及在認知中形成的精神、原則、理念、邏輯和要求，可以理解為是認知的結果，是一個靜態的存在。概而言之，法治思維就是指人們對法治的原理、精神以及本質的認識， 以及以此為出發點，觀察、分析和處理問題的思維方式。

（二）辯證關系

從思維與行為的辯證關系來看，我們能夠更好的理解法治思維與法治方式的關系。法治思維是先導，是基石，是行為的準則。法治思維強調態度和理念;而法治行為則是操作層面的，是行為。一個是前提和基礎，一個是外化和體現。其中，法治思維起著主導和支配作用。有了法治思維，才能制定善法、良法，才能自覺執法、守法，才能有效實踐法治方式。

（三）概念提出

法治思維，是我國社會主義法治建設進行到一定階段的產物，面對我國社會發展的新階段，黨的十八大強調要“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定的能力”。這是我黨第一次以黨的代表大會報告的形式，提出的“法治思維”的概念，體現了我黨執政理念的重大變化。中央軍委《關于新形勢下深入推進依法治軍從嚴治軍的決定》明確提出全軍要強化法治信仰和法治思維，按照法治要求轉變治軍方式;新的《基礎建設綱要》充實完善了法治化建設的相關內容，這些都是對新時代強化法治思維的鮮明昭示。

二、相關概念

為了更好地研究問題，我們有必要對相關概念加以辨析，弄清其內涵與外延。

（一）法治思維與人治思維

法治思維從本質上講是與人治思維互相對立的。法治，乃眾人之治;人治，是一人或少數人之治。法治，依據的是法律，而法律反映的是人民大眾共同的意志，其不僅具有統一性，而且穩定并權威，國家強制力是法治的后盾，為的是保證社會的穩定有序發展。而人治，憑借的更多是領導者個人的經驗和意志，甚或權威，其勢必存在隨意性、多變性的弊端，容易成為社會的不穩定因素。通常意義下， 法治被認為不僅與人治相對立， 有時也與德治相對立。但事實上，法治并不排斥德治，我們也不能否認，法治無法排除人的主觀能動作用。

（二）法治思維與法律思維

在“法治思維”概念提出之前，學術界對 “法律思維”說的較多。從字面看，法律思維與法治思維雖然僅一字之差，但二者的內涵卻相差甚遠，畢竟法律與法治區別較大，有法律不一定有法治，但法治必須建立在法律基礎之上。構建于“法律”之上的法律思維和法治思維，均屬于思維的范疇，二者都推崇法律之上，把法律規范放置到思考問題的出發點和評價行為標準的位置。但“法律思維”注重法條的實體、程序規定和各自的權利義務，更多強調操作執行層面，強調法律的工具性;而“法治思維”則站位更加高遠，強調依法而治，主要是要求領導干部在看待、分析、研判和處置問題時，能夠高屋建瓴、高瞻遠矚，堅持總攬全局又協調各方，達到良好的政治效果、社會效果和法律效果，“治理”的意味更濃。

（三）法治思維與法制思維

二者同屬思維范疇，其區別可以從“法制”與“法治”的不同含義看出。在《現代漢語詞典》中對“法治”的解釋有兩種：一是“先秦時期法家的政治思想，主張以法為準則，統治人民、處理國事”;二是“根據法律治理國家”。對“法制”的解釋為：統治階級按照自己的意志，通過政權機關建立起來的法律制度，包括法律的制定、執行和遵守，是統治階級實行專政的方法和工具。由此可以看出，法治和法制之間的聯系是密切的，法治所言的治理要依照法律，任何機關、團體和個人，包括國家領導人，都必須嚴格遵守法律，依法辦事。但是，二者之間的區別也是顯而易見的，法制的概念更多是靜態的，指法律或制度;而法治則是動態的概念，著重點在于治理國家和管理社會。從涵蓋面看，法治更廣泛而豐富，包括了法制。

三、法治思維的基本要求

法治思維是一個具有寬廣外延和豐富內涵的多維概念。就不同維度而言，其特點也可以通過不同角度來解讀，與其他多種思維方式相比較，法治思維的目標要求可以歸納為以下四點：

（一）形式上要體現思維的規則性

法治思維的規則性在思維上主要體現在：一是法律關系思維。法律思維的規則性首先是對法律關系先入為主的思考，即我們要對某一社會現象首先進行法律關系判斷，要明確行為主體，在法律中，行為主體是組織？還是自然人？是國家機關？還是法人？我們必須判斷這個社會現象是否可以納入法律規范調整的范圍。二是法律規范思維。一般情況下法律規范都是由條件假定和法律結果兩大部分構成。法律規范思維就是指制定和運用法律規范時更多的考慮法律規范的完整性和合理性。完整性是指假定了規定適用條件，但卻沒有明確相應的結果，不能只約束什么樣的時候不得做什么，但不明確違反了這個約束條件應當接受什么樣的懲罰;而合理性是指假定的條件合理，承擔的法律結果合理。三是合法性評價思維。對行為的合法性判斷也是法治思維規則性的重要體現。首先，合法性判斷的前提是法律規范本身的合法性，用不合法的法律規范來衡量行為是否合法，顯然會出現錯誤。其次，要對與事件相關聯的法律規范進行選擇，必須能夠準確選擇適合具體事件、適用具體情境的法律規范。最后，還必須弄清楚所選擇的相關法律規范的適用范圍或者適用的效力。

法治思維的規則性具有兩個基本特性：一是普遍性優于特殊性。法律作為一種行為規范，必須體現出最普通、最大眾的“眾人”的特點。法治思維，對于普遍性的考慮一定是第一位的，對特殊性的考慮則排在其后。當然，也不能否認，在個別情況下，適用規則當下產生的結果并不盡如人意，但這也不足以成為突破規則的借口，不能因為需要解決特殊性的問題，而將規則的普遍性排斥在外。如果因為只考慮到解決特殊性的問題，從而破壞普遍性的規則，付出的代價將是巨大的，它會破壞掉人們的行為預期，引發社會無序。二是格守非人格化權威。在人類社會治理方式的發展史上，人格化權威與非人格化權威一直并行存在，并各自發揮著作用。在中國社會治理文化中，人格化權威歷來被推崇，甚至對非人格化權威，諸如規則，有時也會被轉化為人格化權威，而這種對非人格化權威的無視，帶來的后果是社會治理的高成本和不確定性。

（二）運行上要體現思維的程序性

法治思維的程序性主要體現在：一是體現機會公平。生活中有些事情我們會采用抓鬮的方式來決定，這便是機會公平在日常生活中的經典事例。法治思維也是如此，其不僅要考慮實體上的是非對錯，更重要的是，要確定一套程序規則，而程序規則必須開放、公平、透明。有了既定程序，每一個人都會得到相同的機會或是起點。按程序辦事，即使最終結果并不盡如人意，但因為有公平、透明的程序做注腳，各種不滿就容易化解和消除。這也是程序優先的價值所在，人們在起點、過程上的公平，從制度上得到了最大的維護。二是體現中立公正。古羅馬時期有個皇帝叫康德茂，他特別喜歡決斗，而且從未輸過。從來不輸的“秘訣”在于，格斗規則是由他制定的。規則要求，上場時對手只能徒手或手持木制工具，而他自己則手執利刃。這種“既當運動員又當裁判員”的規則，顯然違背了程序的中立公正。三是體現權利救濟。無救濟則無權利，當權利受到侵害時，都應有平等機會和公正程序，使權利得到救濟。權利救濟的渠道，維護的是社會秩序，其作用重大，是社會關系修復的主要渠道。

（三）實踐上要體現思維的平衡性

法治思維的平衡性體現在：一是公權力與私權利的平衡。公權力制約私權利，有堅實的法理基礎;公權力也受到私權利的制約，因為人民的權力是約束與平衡公權力的社會力量。所以公權力具備有限性，權力要關在制度的籠子里，要劃定邊界。對公權力進行制約，對私權利予以保障，正是法治的根本職能。二是權力與義務的平衡。權利與義務既相互對應，又相輔相成，沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務，權利和義務的平衡，體現在立法、執法和司法的各個環節。界定權利和義務，其目的在于使人們知道：何可為？何不可為？每一個法律行為的后果都是明確的，每一個事件都有統一的共同的評判標準。三是法律規范之間沖突的平衡。現實的成文法之間，不可避免地存在法律規范之間的不盡一致、甚至相互抵觸的情形，所以需要有一套裁定規則和矯正機制，使相沖突的法條之間最終實現平衡，不影響法律規范的實施。《立法法》給出了這一解決原則：上位法優于下位法;特別法優于一般法;新法優于舊法。

（四）決策上要體現思維的建設性

法治思維要具有建設性，其目的在于對社會的建設性，對損害的社會關系具備修復性。古往今來，治國理政，都是要在建設性思路的前提下，用法治思維來確定社會制度，修復社會關系和解決社會問題。

具體的說，法治思維在建設性層面的體現主要是以下四個環節：一是認知，即對特定問題要從法治角度來考慮，運用法治原理和法律規定對這一問題進行觀察、認識，按照法律的邏輯來對此問題定性。二是判斷，即對特定問題在法律層面的歸屬范圍、適用法規以及相關因素等進行綜合評判。三是推理，即運用法治原理和法律規定，對特定問題進行分析和綜合推理，找出問題的關鍵，做出相應結論或者拿出解決辦法。四是綜合決策和制度建構，即以上述三個步驟為基礎，結合各種社會因素，政治的、經濟的、文化的等等，進行綜合衡量，做出符合法治精神要求的決策，或者是法律制度的構建，從而把握好更宏觀的問題，提出長遠的解決方案。

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