律師調解市場化工作模式研究

李賾瀏 毛鵬舉 丁龍

摘 要 調解是我國解決糾紛的傳統方式，律師的專業性優勢和人民調解制度的經驗為發展律師調解提供了基礎。律師調解中，律師調解員以雙方當事人的綜合利益為服務中心。律師調解市場化發展，既可以充分發揮市場規律的作用，而且在市場化的競爭機制下，律師調解員的專業和調解能力為了適應糾紛解決服務的市場發展，能夠自發性的提高。這樣就使律師調解在市場化地不斷實踐中，尋找相同類型糾紛解決的最優解決方案，提高調解解決糾紛的質量和效率，向適應糾紛解決發展調解服務。

關鍵詞 調解 律師調解 市場化

基金項目：2018年中央司法警官學院國家級大學生創新創業訓練計劃資助，立項編號201811903001，立項名稱：律師調解工作模式研究。

作者簡介：李賾瀏、毛鵬舉、丁龍，中央司法警官學院。

中圖分類號：D926.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.189

律師調解是解決糾紛的一種方式，其核心價值在于解決爭議。律師調解是指在當事人自愿的前提下，律師調解員以第三人的身份接受當事人的委托調解糾紛案件，居中為當事人解決糾紛。律師調解員通過聽取雙方當事人的敘述，辨別特定的糾紛爭議焦點、立場、需求，以及各自立場中的優勢和劣勢，積極幫助各方當事人展開討論，發現雙方所提要求的共同點，從而找到解決問題的辦法，促進達成使雙方當事人相互滿意的和解協議。

一、律師調解市場化工作模式的運行邏輯

為糾紛解決提供調解是一種服務，這種服務可以使服務提供者獲得報酬，帶來物質上的利益，故可以把調解的糾紛解決方式市場化，發展市場化的律師調解服務行業。所謂律師調解市場化，就是當調解訴求出現時，由當事人向律師調解員提出調解請求、人民法院或者行政機關將調解案件以購買法律服務的方式交由律師調解員進行糾紛調解。市場化的律師調解員是獨立個體，或者是調解服務公司，又或者是具有調解功能的律師事務所。律師調解和訴訟律師一樣，屬于法律服務行業。在調解市場下，當產生糾紛的當事人需要解決糾紛時，就可以選擇諸多糾紛解決方式的其中一種來使自己的糾紛得到解決，當事人購買律師調解服務解決糾紛，提供服務的律師調解員就可以因此獲得調解費用，得到因自己的服務所付出勞動而獲得的報酬。

律師群體在未來必定會成為最大的調解人群體，調解也是許多訴訟律師協助客戶解決糾紛的工具之一。人們為調解付費是希望能夠圓滿解決爭議案件，所以律師調解員不像法官消極的態度，而應以一個積極的態度去面對案件。律師調解就是眾多糾紛解決的方式其中之一，并不是復雜的疑難案件才由律師調解員來解決，但是具有一定領域的專業知識和法律背景的調解人相比較其他糾紛解決的方式自然就有著先天的優勢。只要糾紛當事人（消費者）需要律師調解，就可以來選擇購買律師調解服務。調解程序或許會有大同小異的流程，但調解的服務絕不會千篇一律，而是一種很主觀，高度個性化的專業服務。

市場化的律師調解收費標準應該由律師調解的市場來定，優秀的律師調解員維持高于市場平均標準的調解費用。律師調解在市場化的競爭機制下，水準越高的調解員自然就會得到更多的調解業務，也就帶動了一個律師調解行業的發展和律師調解的專業層次提高。在調解服務市場化下，就律師調解員與客戶（需要糾紛解決服務的當事人）之間的收費標準而言，并不應該存在固定的費用標準。在沒有推行強制調解的情況下，律師調解員自發的提升調解服務品質，調解的費用由當事人和律師調解人進行商議，而不應該進行硬性規定。不同的定價對應不同的消費人群，比如在中等偏上的市場定價中，接受調解服務的客戶群體可能會更認真地對待調解程序。從調解費率的定價來提高調解服務的水平，調解相互之間的競爭應是圍繞更優質的調解服務和律師調解員的調解能力，以這些因素讓律師調解員來制定合理的調解費率。

解決律師調解市場化發展與公益性矛盾的出路是政府購買律師調解服務，用以充實公益性調解工作滿足人民群眾對律師調解服務的需要。 公共服務是現代政府的基本職能之一，政府購買律師服務用于公共服務，可以實現局部利益的平衡，在一定程度上維護公共服務市場化發展的穩定。政府購買律師調解服務，既可以讓律師調解員獲得調解費用，還有效地解決了律師調解服務有償性與傳統的人民調解工作公益性之間的矛盾。當然，對于當事人直接申請的公益調解，律師調解員也可以自愿地向雙方當事人低價收取調解費或者免費調解。

二、律師調解員和代理律師在調解工作中的作用

調解的意思自治需要雙方當事人都同意的情況下才能進行調解，能不能就一個當事人的調解訴求來進行調解，到最終雙方當事人都有意愿進行調解，并對調解的結果都感到滿意，這就需要代理律師的引導和律師調解員從中起到重要作用。

律師調解員能給當事人在解決糾紛達成合意的結果過程中給予法律上專業的幫助，這樣能使雙方當事人盡可能地在進入訴訟程序前解決糾紛。如果調解失敗，糾紛不可避免地進入訴訟程序后，在作為調解員的律師見證之下，雙方就在之前的調解過程中沒有爭議的事實部分可以不用再舉證，達成一致的部分合意能夠得到在先解決。換句話說，在經過一個調解程序后，接下來的訴訟程序能讓雙方當事人更為輕松，簡便，只需要就調解中沒有達成合意的部分申請法院判決即可，則即使調解沒有成功，也能夠發揮簡化后續訴訟程序的作用。

在調解過程中，律師調解員作為一個第三方中立者，不為任何一方的利益代言，其需要與當事人謀求的是雙方共同的綜合利益，在此基礎上公正地為雙方的利益考慮。一個富有經驗，專業性強的律師調解員能高效率地解決糾紛，對維護雙方當事人的共同利益做出最大的保障。律師調解員在調解過程中，和雙方當事人探討糾紛產生的原因，為當事人尋找雙方的談判方向，使站在自我利益考慮的雙方一同客觀分析其所爭議的標的，追求利益平衡，并鼓勵他們就這些具體內容進行談判，創造新的解決問題的方案，尋找潛在的利益共同點，為打破談判僵局提供新的契機，增加解決糾紛的機會。當爭議看似很難解決或者需要通過雙方當事人進行對抗性的方式才能解決的時候，律師調解員能找到更好的解決方案或者除了訴訟以外的方式去解決問題，通過調解成功解決糾紛才能體現調解服務的價值。

最能直接影響當事人調解意愿的往往就是代理律師，而代理律師愿意訴諸調解也是基于把控個案勝敗風險的權衡。并且，代理律師不會從出發點上愿意進入訴訟程序與對方進行對抗，此外，許多當事人有需要解決爭議問題的時候大部分都會咨詢自己的代理律師，而不會首先咨詢一名律師調解員。代理律師會清楚，進行互相溝通磋商談判可以更加有效的解決當事人的爭議，作為當事人的代理律師，從當事人的利益進行考慮，可以與對方進行合意，選擇調解，并選擇另外一位律師調解員作為調解方，這樣不會讓任何一方感受到不公平的對待。調解程序的特點是調解人的不可代替性，雙方代理律師之所以愿意將案件托付給調解人是基于對律師調解員的信任，代理律師對調解人的信任也會讓當事人對調解人感到信任。代理律師與律師調解人之間的建立合作很重要，他們決定參與調解或者決定將當事人的爭議引導至調解，代理律師從調解中希望得到的結果并不僅僅是一個合乎情理的解決方案，還希望這樣的結果能夠讓當事人感受到他們作為代理律師的服務價值。雙方當事人的代理律師可以引導當事人進入調解程序，在追求利益的糾紛中，代理律師為代理人分析調解和糾紛的利弊，這就可能使得當事人愿意進入調解程序，雙方代理律師可以選擇自行磋商調解結果，或者另行聘請律師調解員來居中調解，在代理費用上可以相比較于訴訟代理減少，在訴訟和調解對比下，調解相對于訴訟先天的優勢就能顯現出來，如果當事人不是執意追求自己權利保障，就可能選擇的時間成本和經濟成本較少，且同樣能達到自己預期結果的調解程序。雙方當事人的代理律師在考慮選擇調解還是訴訟時，如果調解能更快解決，就可能會勸說當事人選擇調解，自己也能更快的完成代理任務，雙方代理律師也能進入一個共同合作的關系，即協商調解結果，而不再是一個競爭對抗的關系。

三、律師調解結果

調解的結果是否是糾紛當事人所期待的結果呢？換句話來說，當事人雙方是否實現了他們所要伸張的正義？正義是權利實現的表現，糾紛中的雙方當事人所追求的結果就是一個能讓他感到公平正義的結果，正義的結果是一個讓雙方當事人都感到滿意的結果。這個結果盡量滿足了雙方當事人對于利益的追求，即糾紛解決是一個追求利益的過程。權利包含權能和利益的兩個方面，利益是權利的另一主要表現形式，是權能現實化的結果。 所以，實現利益也就實現權利。從實現實體正義到實現雙方利益最大化的思想轉變，是調解解決糾紛的思想。大部分的糾紛，諸如民事糾紛，雙方當事人是不需要以實現實體正義的方式來解決，更多的可以用調解的方式解決。用調解的方式解決糾紛，這就需要調解的雙方形成一種相對正義的糾紛解決習慣，能夠互相為對方考慮，接受將彼此利益融合在一起。這樣不僅能得到一個長遠的，相比于各自利益更大的共同利益，也能維護雙方當事人之間的“情誼”關系。綜合來看，顯而易見，調解解決方式所要造成的積極影響要大得多。

律師調解最大特點是雙方當事人一旦達成協議，就能夠即時履行。調解協議的即時履行是原則，司法確認是例外。調解程序結束后，雙方當事人對調解的結果如果已經達成了合意，其在調解結束所達成的協議中應當約定違反調解協議的后果，即違約的一方當事人所應承擔的違約責任。一個調解結果的形成，必定是雙方當事人的不斷磋商和協調，一個共同合意的結果，雙方當事人當然樂意執行。如果一方當事人事后反悔，則構成對調解協議的違約。因為違約造成的賠償可以在協議條款中約定，由違約的一方承擔調解費用和事后的訴訟的所有費用，甚至可包括請代理律師的費用，這就可以減少一方當事人惡意毀約損害另一方當事人利益的情況。律師調解員在調解協議上簽名，表明該調解協議是通過律師調解程序產生的，即律師調解員對調解協議做出的見證。此外，調解協議無法由律師調解員單方面作出，調解協議的產生必定需要雙方當事人的認可，從這個意義上說，律師調解協議達到案結了事目的和接近實體正義的概率可能會高于法院判決或仲裁裁決。 在調解無果后，雙方當事人最終的解決方式可能通過訴訟來解決。但是經過了一個調解過程，雙方當事人對最終的解決結果有了一個大概的把握，并且得出了一個沒有得到合意的調解結果，如果最后的訴訟判決的結果小于或等于這個調解結果，那么不同意這個調解結果的當事人應該賠償對方在之前調解程序的損失，包括調解費用等。

四、市場化律師調解的監管

因為律師資格證是很難獲取的，并且司法部對報考法律職業資格考試的條件進一步予以限制，所以有一部分人擔憂，以律師的身份進行調解是否會壟斷調解市場？答案是否定的。雖然取律師資格證是很難獲取的，但是以律師身份調解只是提供專業法律服務的一個保障而已，并不能因此使得律師調解能壟斷調解市場。在調解市場下，只要雙方當事人同意認可，任何人都能擔任調解員。所以，律師調解在調解市場下的優勢只是其具有專業的法律知識、較高的業務能力和訴訟經驗。而且，并不只是律師才能具備專業的法律知識，任何人都能學習法律知識。此外，沒有任何法律法規禁止糾紛雙方當事人尋找新的解決糾紛的方法。所以，在多元化的糾紛解決方式下，當事人可以選擇任何一種糾紛解決方式來解決糾紛，不僅僅局限于選擇律師調解，那么，律師調解就不會形成壟斷。并且，如果律師調解市場化以后，自然律師調解和其他市場化調解也需要接受市場監督管理部門的監督，而律師調解因為具有律師的身份，還需要接受律師協會和司法部門的監督，故此，律師調解員也很難會以市場化的背景下惡意調解或者隨意調價。退一步來講，即使律師調解員惡意調解了，但調解協議是一份合同，當事人能依據《合同法》第五十二條、第五十四條來進行補救，并要求另一方當事人和惡意調解的律師調解員進行賠償，承擔法律責任。律師協會和司法部門也能據此對惡意調解的律師調解員進行處罰。這就不僅能對律師調解市場起到進行調節和監管的作用，還能在很大程度上保障律師調解員的公信力和選擇律師調解的糾紛當事人的權益。

五、結語

市場化律師調解工作模式可以給需要法律服務的當事人帶來便捷，節省當事人經濟、時間，更大的發揮出律師調解的實用性和專業性，并且還能節省社會資源和司法資源，創造出更多的社會價值。隨著經濟的不斷發展，各個主體之間的矛盾會日益復雜多樣，訴訟成本和時間會不斷增加，當事人解決糾紛將會越來越傾向于通過調解的方式解決，而律師調解則相對于其他糾紛解決方式，自主性高、自愿靈活、保密性強、節省經濟時間、專業性強等優點則可以有效化解這些涉及法律問題的糾紛，如涉及人身關系和財產關系的糾紛，以及公司法人之間的商事調解。此外，市場化律師調解屬于委托調解，委托調解實現了調解程序與審判程序的真正分離，使調解歸調解，審判歸審判，兩個程序的阻斷有利于優化我國的民事訴訟制度，以調解方式結案將進一步減弱審判機關的多重功能發揮。審調分離能解決當事人之間在訴訟中要求對抗，在訴訟中斷時的調解中要求合作的尷尬局面，并使得法院的核心工作回歸于確立并保證審判制度的良好運行。對律師調解市場化工作模式的研究，可以使律師調解工作模式的規范化和標準化，節省司法成本，強化律師調解工作的效率機制，優化律師調解工作模式結構，健全律師調解的運行制度，并在調解中能夠及時觀察糾紛動態和發展趨勢，提高調解解決糾紛的效率，面對不同類型的糾紛爭議時能更好地及時做出應對方式和解決方案。

注釋：

田希國.引入律師業務，為人民調解制度注入生機活[EB/OL].https：//wenku.baidu.com/view/5ae11fa2b0717fd5360cdc27.html.

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