論強制采樣規范化

摘 要 強制采樣從古至今一直在被沿用，其在刑事案件中所起的作用也是舉足輕重。但是強制采樣的不當使用不僅讓人權保障形同虛設，該項措施存在的正當性也飽受非議。本文以強制采樣概念為分析基點，在理清概念基礎之上對保障我國強制采樣設置正當性的學理基礎加以理性審思，從明確啟動條件、限定適用范圍、強化權利保障和規范證據審查四方面為我國強制采樣的規范化提供可行性規制路徑。

關鍵詞 強制采樣 正當性 規范化

作者簡介：孫秀娟，西北政法大學公安學院2013級訴訟法學（偵查學）碩士研究生，研究方向：偵查學。

中圖分類號：D918 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.223

一、 強制采樣的概念厘清

概念是反映客觀事物本質屬性的思維形式。關于強制采樣的概念，現有觀點雖然對強制采樣的組成要素有所闡述，但是表述各異，加之不同時期和不同位階法律表述不同，使其內涵與外延未能得到準確界定， 因而尚未形成較為統一的概念。

首先是關于強制采樣實施主體的討論。目前學界主要有三種觀點：觀點一認為是專門機關或者國家有權機關，該觀點具有濃重的政治色彩，具體由哪些機關實施沒能加以明確，略顯不足;觀點二認為是公安司法機關，該主張雖然在觀點二基礎之上對實施主體加以細化，但卻忽略了強制采樣本質是通過偵查獲取證據的偵查措施，法院的居中裁判屬性決定了其不可能參與到該項活動;觀點三在概念界定過程中并未提及實施主體，推定認為強制采樣只能是以公安機關為代表的偵查機關及其偵查人員才能實施，這是目前偵查學界的通說觀點。筆者對觀點三在一定程度上表示贊同，但是其中存在的不足也應引起重視，明確強制采樣的實施主體是偵查機關及其偵查人員顯得尤為必要。

其次是對強制采樣目的的理解。有的概念偏向于直接目的的表達，即為了進行鑒定或檢查;有的概念側重于間接目的的體現，即是為查明案件事實;還有概念與偵查目的的表述相同，意在確保與偵查活動平穩銜接。筆者更為贊同第二種觀點，因為該項措施實質上旨在通過確定某些特征、傷害情況或者生理狀態，為鑒定、化驗提供檢材，進而達到查明案件事實的效果。

再次是對強制采樣的對象界定。概括來說共有兩類：一種觀點籠統說是被采樣人或者被檢查者，雖然直觀概括，但卻指向性欠佳，容易在實踐操作中引發爭議;另一種觀點認為強制采樣的對象應該是刑事被追訴人（犯罪嫌疑人、被告人）或其他相關人員，其他相關人員主要包括證人、被害人等。筆者認為強制采樣既然是一項強制性的偵查措施，那么它所指向對象自然也就比較明確，不應過分放大其適用面，使得無辜被害人和證人二次受累，再者說，適用對象的無限延展，不管是于無形之中助長公權力恣意濫用的角度，還是從不利于公民基本人權保護角度來說都是遺患無窮。因此，該項措施的適用應有嚴格的對象把握標準，也即僅對符合條件的犯罪嫌疑人和被告人才能使用。

最后是對樣本范圍的認定。先期學者傾向于在概念中簡單地表述為收集樣本（或稱標本），近來的研究者多是主張將樣本（或稱標本）盡可能地細化詳盡，以此來更好地指導實踐操作。大致看來，樣本的采集范圍大到手印、足印等痕跡特征，小到毛發、汗液、精斑等分泌物都被容納在其中。筆者贊同前者的觀點，因為對于樣本的范圍本就缺乏明確的界定標準，加之如果定義對象過分繁瑣，往往就會失去概念本身的精要。

另外，對于強制采樣的性質也是眾說紛紜，偵查行為、偵查手段和偵查措施等興致界定不一而足。通過偵查措施與偵查行為和偵查手段的概念比較，筆者認為將強制采樣界定為一項強制性的偵查措施更加合理，該種強制性囊括身體強制和心理強制兩方面。

綜上，筆者認為強制采樣是指在刑事訴訟過程中，偵查機關及其偵查人員為了查明案件事實，依照法定程序從犯罪嫌疑人和被告人的體內或體外采集和提取樣本的一種強制性偵查措施。

二、保障我國強制采樣設置正當性的學理基礎

溯其本源，公權力節制性理念、程序保障性理念和司法主體性理念為我國強制采樣設置的正當性提供了深厚的理論根源。這三者既為整個強制采樣設置提供了正當性的可靠保障，又是衡量強制采樣實施是否得當的參考依據。

（一）公權力節制性理念

國家權力必須被制約，強制采樣作為公權力的典型代表，自然也不例外。公民權利在強制采樣過程中會受到一定限制乃是法律的明文規定，但此限制必須是有節制的，否則公民的權利便會遭到公權力的越界侵犯，在某種程度上也就違背了法治精神的內涵要義。一般而言，訴訟活動中對公權力規制的主要路徑即是對訴訟程序予以恰當設置。因此，該項措施在啟動和運行中應當綜合考量并評估比較被強制采樣者的個體差異、可能導致的后果以及是否有其他可供替代措施等因素。

（二） 程序保障性理念

在刑事案件的“七何”要素中，保障訴訟程序得以有序開展的關鍵即是“人”的要素或“事”的要素是否能夠有效查明，并且不受其他因素干擾。依照法定程序從犯罪嫌疑人和被告人的體內或體外采集和提取樣本，通過確定某些特征、傷害情況或者生理狀態，為鑒定、化驗提供檢材，進而達到排除上述兩種情形可能導致的程序障礙，實現查明案件事實的效果，是程序保障性理念的具體體現。

（三）司法主體性理念

司法主體性理念旨在促使人權向實然權利的轉化。通說觀點是在司法制度的構建和運行中，尊重公民和當事人的意愿、保障其權利和自由、維護其尊嚴，讓其發揮決定、支配和主導作用，避免淪為客體的司法價值觀。盡管在公權力節制性理念的支配下，立法機關在制度設計上會對強制采樣加以種種法律規制，但是公權力在運作過程中難免要對被強制采樣人的權利有所觸動甚至是剝奪，那么強制采樣設置正當性的重要參考依據便是被采樣人基本權利的尊重與否以及訴訟主體地位的發揮程度。

三、我國強制采樣規范化路徑

強制采樣的合法性歷來飽受爭議，偵查實踐中啟動條件模糊，適用對象、條件和范圍任意，被采樣人權益侵害和證據審查失范等問題日漸突出。對此，為了最大限度避免該項措施使用對公民權利保障帶來的不利后果，立足我國國情，同時借鑒域外成功做法，對癥下藥，才是推進我國強制采樣規范化的可行之道。

（一）明確強制采樣的啟動條件

目前，域外國家或地區對于強制采樣的啟動條件均有所規定，即對公民基本權利影響較小的采樣行為，偵查人員可根據實際情況自行決定;相反，對啟動條件限制較多則主要集中在侵害性較大的采樣行為上。基于此，筆者認為強制采樣規范化路徑之首即是對啟動標準明確界定：一是該人具有實施犯罪行為的合理嫌疑;二是有充分的證據證明從該人處采集和提取的樣本有助于案件事實的查清;三是強制采樣的手段選擇上需要注意兩點：一是實施手段的選擇要與所保護的利益價值度上相互匹配且不得過限，再者是盡可能尋找侵犯性低的替代性措施。

（二） 限定強制采樣的適用范圍

首先，強制采樣的適用對象應該嚴格限定為犯罪嫌疑人和被告人，對于與案件無關的第三人嚴禁使用，因為對犯罪嫌疑人和被告人的突破是刑事案件得以順利開展的關鍵一步，而該項措施的設置本意也即打通案件中“人”的障礙從而達到案件事實偵破的效果。其次，樣本范圍應根據案件的實際需要進行界定，并且要將樣本使用范圍嚴格限定在刑事案件當中。最后，對強制采樣的具體操作規范加以立法規制也較為必要，對體表檢查這類于公民基本權利影響甚微的采樣，采取授權式立法較為適宜，即在告知被采樣人權利義務的情況下，完成必要的書面批準手續后即可采取相關手段進行與之對應的采樣措施。而對于侵入式這類影響程度較大的采樣，可以借鑒美國做法，考慮設定以下要件較為可行：1.特定證據要件，即偵查人員能有特定證據證明被采樣人體內待采集樣本與案件偵查存在實質性因果關系。2.必要性目的要件，即必須有必要的條件和因素出現才能實施侵入性采樣。3.適當性手段要件，即侵入性采樣必須采取法益損害最小的手段。

（三）強化強制采樣中的權利保障

相較于域外完備的權利保障體系而言，我國在權利保障方面仍然存在諸多問題亟待解決，因此有必要對我國強制采樣的權利保障體系及其配套機制進一步完善，以加大被采樣人的權利保障力度。首先是將采樣前的權利義務告知程序履行到位。也即偵查機關及其偵查人員在實施強制采樣之前，應當事先向被采樣人告知其擁有的法定權利與義務，在征得被采樣人同意且其簽署權利義務告知書的情況下，方才可以進行正式采樣活動。其次是切實發揮異議權的行使空間。在采樣期間，被強制采樣者對于偵查機關偵查人員在采樣過程中的違法操作，有權向強制采樣的批準單位提出控告并要求給出合理答復，批準單位必須在限期之內給出有效的解決方法同時向被采樣人及時送達處理結果，被采樣人也有權對該反饋結果做出個人評價，評價結果可以納入偵查機關年終考評。此外，對造成的人身侵害也能申請國家賠償。最后是樣本“用-管-銷”系列機制的建立和推廣。對于正常案件辦理中所需抽取檢驗的樣本物質，遵照法定程序使用即可，但是如若涉及隱私，應當保密;對于不構成犯罪，公安機關撤銷的案件，檢察機關決定不起訴的案件以及法院判決無罪的案件，前期收集采集的相關樣本，應當毫無保留立即銷毀;對于可能被判處無期徒刑、死刑等重刑犯的樣本，應當及時制作成電子數據錄入樣本庫，實物樣本由專業人員妥善保管。

（四）規范強制采樣的證據審查

證據能力是指一項證據作為定案根據的資格和條件，也叫證據適格。有證據能力即表明在案件辦理過程中偵查人員所收集到的證據，無論從形式外觀還是在內容實質上都是符合證據規則要求的，同時也兼具證明案件事實真相的資格條件。但是，在司法實踐中并非所有的在案證據都能夠進入到查明案件真相的證據序列，非法取證、瑕疵證據問題仍舊廣泛存在。基于強制采樣較強的人身依附性，以往研究者對這一問題的關注焦點大多集中于人權保障，往往疏于對違法強制采樣所獲取樣本證據能力的考察判斷。目前，以審判為中心的訴訟制度改革對于偵查階段收集的證據及其所代表證明能力都提出了更為嚴苛的標準，強制采樣這項偵查措施自然也不例外。筆者以為可以借鑒刑事訴訟法和非法證據排除規則的有關規定對采樣過程中獲取的非法證據或者瑕疵證據加以規制，即根據強制采樣措施的違法程度大小、獲取證據的內容真實與否以及能否補正或者作出合理解釋來最終做出排除與否的決定，真正使每一個通過強制采樣獲取的證據都能夠實實在在經得起法庭的質證，為訴訟活動服務。

參考文獻：

[1]許志.偵查措施[M].陜西：陜西人民出版社，2003.

[2]馬海艦.偵查措施[M].北京：法律出版社，2012.

[3]裴煜.論刑事強制采樣法律規制[J].貴州警官職業學院學報，2018（1）.

[4]白冰瑩.論強制采樣及其與人權保障的關系[J].人間，2016（15）.

[5]朱吉龍.論我國強制采樣的法治化[J].湖北警官學院學報，2014（1）.

[6]王亞男.試論強制采樣的合理化路徑[J].河南司法警官職業學院學報，2013（4）.

[7]李丹丹.強制采樣的法律規制初探[J].法制與社會，2010（29）.

[8]郭永亮.論我國強制采樣法律制度的構建[J].青海社會科學，2010（5）.