國際技術轉讓與美國政府管制有何玄機？

吳鵬杰

隨著時代的發展與科技的進步，知識產權發揮著愈來愈重要的作用，其不僅能夠提升人民生活的便利，同時也是大國實力的象征。伴隨著全球化進程，各國之間的聯系也日益緊密，技術交流與轉讓也日益頻繁。本文旨在分析國際技術轉讓的基本國際法規則與美國政府的技術管制措施。

國際技術轉讓的主要國際法淵源

上世紀70年代初，聯合國貿發會著手國際技術轉讓的立法工作，并出臺《國際技術轉讓行為守則（草案）》（以下簡稱“草案”）。但草案并未生效，究其原因，在于發達國家和發展中國家對部分問題產生了極大的爭議，例如關于限制性商業慣例存在著不同的態度。關于認定標準及定性問題，發達國家主要取決于該行為是否減弱了本國的市場競爭，即競爭的標準。發達國家堅持“合理規則”和“本身違法規則”，如美國，即只有不合理的或者具有明顯的反競爭性質的才屬于應予禁止的限制性商業慣例。發展中國家主要從本國利益出發，判斷是否阻礙受讓國經濟技術的發展，即發展的標準。對于限制性商業都是不合理的，一般應予禁止，但如果受讓國迫于需要先進技術，也會在一定程度上允許個別限制性商業慣例的存在，或做出例外規定，對有限制性的商業慣例條款的合同予以批準。

雖然草案沒有生效，但是對于技術轉讓，國際社會上也達成了初步的意向，為今后各國締結雙邊、多邊技術轉讓協定提供了積極指導。例如，在序言和第二章的目標與原則中，明確了技術的重要作用，并從和平、安全等方面規范國際技術轉讓，尤其是促進向發展中國家的技術轉讓。

1994年世界貿易組織締結的《與貿易有關的知識產權協定》（以下簡稱“TRIPs”）是知識產權保護的重要國際法文件，其中也對技術轉讓做出了規定。例如第7條規定：知識產權的保護和實施應有助于促進技術革新及技術轉讓和傳播，有助于技術知識的創造者和使用者的相互利益，并有助于社會和經濟福利及權利與義務的平衡。第66條第2款規定：發達國家成員應鼓勵其領土內的企業和組織，促進和鼓勵向最不發達國家成員轉讓技術，以使這些成員創立一個良好和可行的技術基礎。

2005年12月6日，WTO成員方對TRIPs做出部分修正，涉及第31條的各項。主要是從藥品和衛生的角度，分析強制許可制度如何處理艾滋病等重大傳染病侵襲貧困國家的公共健康問題。

由此可見，TRIPs強調知識產權的進步，并不妨礙技術轉讓。

國際技術轉讓的兩種立場

由于發展中國家技術落后，多數發展中國家主張技術轉讓，故采取“市場換技術”的策略來吸引發達國家的投資，進而促進自身的自主研發能力，提升科技創新水平。但因技術轉讓容易使得發達國家失去競爭力，故發達國家呈相反的態度，極力限制技術轉讓。

對此，技術轉讓實績要求禁止規則越來越多地體現在雙邊投資協定中。即在國際投資法領域中，涉及技術轉讓問題存在兩種不同的立場：

一是促進向發展中國家技術轉讓。

歐盟締結的雙邊投資協定都包含關于從發達國家向發展中國家轉讓技術的規定。這些規定雖然規定得相當籠統、沒有具體說明實際促進技術轉讓的方式和方法，但大多規定應協助技術開發和技術轉讓，其中某些條款特別強調要讓最不發達國家從中受益。如《歐盟和斯里蘭卡合作協定》第4條經濟合作和第9條科學和技術，主張斯里蘭卡可從歐盟獲取技術，促進科技合作，改善斯里蘭卡的經濟環境等。歐洲部分國家在雙邊投資協定中允許技術轉讓，如《土耳其與突尼斯自由貿易協定》第38條第i款貿易合作主要集中于通過投資和合資經營促進技術轉讓等。也有諸多國家沒在雙邊投資協定中明文表示禁止技術轉讓，如德國和法國等。

此外，非洲知識產權組織修改后的《班吉協定》于2002年2月28日正式生效。其主要目的是為了保護成員國人民的經濟利益，完善投資環境，和技術轉讓等。

故可以看出，歐盟和發展中國家對技術向發展中國家轉讓多秉持支持或者不反對的態度。

二是反對向發展中國家技術轉讓。

美國、加拿大、日本等主張在雙邊投資協定中禁止技術轉讓。具體言之，在《北美自由貿易協定》（以下簡稱“NAFTA”）第11章（投資）第1106條中規定了技術轉讓履行要求禁止規則。其主要特點如下：第一，條文中的“Impose”和“Enforce”表明該條僅禁止強制性技術轉讓。第二，條文中的“Establishment， Acquisition， Expansion， Management， Conduct or Operation of an Investment”表明該條所禁止實施技術轉讓履行要求不僅包括投資準入階段，也包括經營階段。相較于《與貿易有關的投資措施協議》（以下簡稱“TRIMs”），其擴大到了投資者的市場準入階段，是一種“TRIMs-PLUS”的要求。第三，通過第2款限定了第1款強制技術轉讓的范圍，即可使用一定的技術投資來滿足普遍適用的健康、安全和環境要求。

《美國雙邊投資條約范本》1994年版、2004年版和2012年版均沿用了NAFTA關于技術轉讓履行要求的規定。《跨太平洋伙伴關系協定》（以下簡稱“TPP”）第9章第9條的技術轉讓履行要求也基本繼承和發展了《美國雙邊投資條約范本》的規定。

可見，以美國為首的國家反對向發展中國家轉移技術，以確保自己的國際競爭力。

關于強制性的判例界定

盡管歐美對技術轉讓呈現出不同的態度，但現在以美國為首的國家奉行單邊主義與保護主義，我們有必要基于美式雙邊投資協定，分析如何界定強制技術轉讓。其中，判斷是否屬于強制技術轉讓的關鍵因素就是判斷是否構成強制性。

關于強制性的認定，可以參照POPE & TALBOT公司訴加拿大案、Merrill & Ring林業公司訴加拿大案以及美孚投資加拿大公司和墨菲石油公司訴加拿大案等。

在POPE & TALBOT公司訴加拿大案中，投資者聲稱加拿大的軟木材出口控制規則（Export Control Regime， ABBR，以下簡稱“ECR”）違反了NAFTA第1106條。該規則允許在一定數量內軟木材從加拿大出口可以免交費用，但是若超過規定數量應交費。仲裁庭認為，ECR沒有對投資者強加或強制要求，即沒有違反強制性。因為ECR給予出口商一定的選擇權，即一旦超過規定的公司配額，對于額外貨物的付費。

在Merrill & Ring林業公司訴加拿大案中，原告主張加拿大木材出口規則違反了NAFTA第1106條，尤其是木材的切割、整理和測量等。加拿大認為，正如同S.D. Myers公司訴加拿大案一樣，這些可能是屬于規章所附帶的后果，不意味著是實績要求。仲裁庭認為，米制測量是加拿大通用的測量方式，木材的切割等不是旨在限制或者加強出口的實績要求。因此，盡管這些要求可能存在明顯的不利后果，但由于這些要求不是直接明確的與出口有關，故它們不屬于第1106條所列明禁止的實績要求，即沒有違反強制性。

在美孚投資加拿大公司和墨菲石油公司訴加拿大案中，原告主張，依據《2004指南》，R&D和E&T的費用支出構成NAFTA第1106條不被允許的實績要求。仲裁庭認為《2004指南》旨在確保R&D和E&T服務的支出，其實施確實會導致“強制性”的后果。具體言之，經費支出符合《2004指南》的根本特征，而不再是附屬客體或者結果，因此滿足“強制性”。

筆者認為，關于強制技術轉讓的實績要求多規定于美式雙邊投資協定，如在NAFTA中，在形式上采取前言和具體要求的形式，在適用上仲裁庭采取“兩層次測試”的判斷方式，首先判斷其是否滿足前言的“強制性”，進而判斷是否符合各具體要求。對于確定是否構成“強制性”的關鍵在于該措施是否是在實踐中唯一的導致了投資者無法進行其他選擇的結果，進而違反實績要求。

另外，美式雙邊投資協定中的強制技術轉讓也有不少例外，即美式雙邊投資協定也僅僅規定禁止部分領域的強制技術轉讓。那么可否將其視為一項國際習慣，“強制技術轉讓”也應限定于部分領域？那么，若限縮解釋“強制技術轉讓”，其范圍應當如何認定，被排除領域的技術轉讓應當如何實施？

技術轉讓的政府管制

國際技術轉讓受到政府管控的限制，政府管制技術轉讓主要是基于國家安全的考量，進而影響該國的立法和外交政策。政府一般通過出口管制的形式，對技術轉讓加以限制。

同樣以美國為例，美國于2018年分別通過了《出口管制改革法案》和《外國投資風險評估現代化法案》，由美國商務部的產業安全局和美國外國投資委員會加強聯動，對“新興和基礎技術”的出口，以及“關鍵技術”進行管控。其目的便是限制外國實體通過進口美國的新興和基礎技術，或者是防止收購美國關鍵技術。

顯然，美國會基于國家利益的考量定義“新興和基礎技術”，“以及關鍵技術”。2018年11月19日，BIS 發布 ANPRM 征集意見清單，包含生物技術、人工智能、微處理器技術等 14 項先進技術，其可為如何確定“新興和基礎技術”提供指引。

2019年5月15日，美參議院的密蘇里州共和黨議員喬希·霍利提出《2019中國技術轉移管制法案》。該法案主要管制的物項是出口到中國且涉及美國利益的技術和知識產權。若該提案得到通過，則將對國際技術轉讓產生極大的影響。

在全球貿易保護主義、單邊主義抬頭的趨勢下，結合美國最新的立法實踐，以及日韓貿易戰，各國都面臨進一步的思考和應對：國家安全的擴大化理解對于國際技術轉讓、對國際貿易秩序有何影響，如何判斷一國管控的合法性與合理性，怎樣應對才能更加有理有據，且富有成效。