淺析我國專利劫持的法律規制

林昌

摘 要：本文首先介紹了專利劫持的分類及其實施規則，然后指出了我國專利劫持法律規制的缺陷，最后探討了完善專利劫持的法律規制。

關鍵詞：專利劫持;法律規制;缺陷;完善

一、專利劫持的分類及其實施規則

日常發生的專利劫持行為有“專利伏擊”和“劣質專利”兩種。專利伏擊意味著在產品制造廠家應用該技術進行開工生產之后，專利權人隨后對該專利聲稱生產商侵權了，從而影響生產者的生產和銷售，就這樣被動地增加生產產品的成本以實施在專利方面的威脅。劣質專利意味著邊緣性專利被專利權人用來申報改變成技術標準，然后憑借其核心技術，讓專利用戶被迫接受高額許可費。強化順應技術標準化運動的公益屬性，相關標準化組織經常使用FRAND原則來規范專利持有人的類似行為，在實際實施操作過程中，它們反映在披露規則，許可規則和事前許可協商規則中。

披露規則，也就是在某項技術標準申請設立的過程中，標準申請人應按照標準化組織的要求主動詳細地披露其所申請的標準中所涉及到的相關專利，這樣做的主要目的是為了保證某項被標準化組織認定成標準的專利是該生產技術的核心。

公開規則意味著在標準制定期間，標準申請人應按照標準化組織的要求向各相關組織和群體公開可能與標準相關的專利，以保證某項被標準化組織認定成標準的專利是該生產技術的核心。

許可規則意味著專利權人必須以“公平，合理，非歧視”的“FRAND原則”將其專利許可給他人。事前許可協商規則是指專利權人按照標準化組織的承諾要求對標準中的專利技術的許可條件進行更明確的定義，而不是FRAND原則，如許可費和許可條件。

二、我國專利劫持法律規制中存在的缺陷

禁令救濟對于發生專利劫持來說是必要條件。世界各個國家的專利法大部分都把限制禁令救濟行為視為處理專利劫持方面的問題的主要途徑。在中國，沒有法律以禁令救濟的名義，所以只有停止侵權救濟，但是其實施后所產生的效果基本上等于禁令救濟。由于現行的《中華人民共和國專利法》對適用停止侵權的條件沒有具體規定，依據《民法通則》中第179條款與《侵權責任法》第2條款和第5條款，一般只需要確定侵權行為，對專利權人來說，既可以獲得法律保障不讓侵權行為繼續進行，又能得到損害賠償。近年來，由于專利劫持發生的越來越頻繁并且嚴重，中國立法試圖建立對專利權進行限制以制止對侵權救濟使用的特殊性規則，以及停止對侵權救濟使用的一般性規則。最高人民法院于2016年3月21日發布的《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》中第26條款明確規定了在專利侵權案件中，人民法院在考慮到國家利益或公共利益，不授予專利權人對侵權救濟進行停止。

此外，第24條中專門強調了在標準的大環境中違反FRAND原則方面的專利劫持相關問題，并且限制了違反FRAND原則方面的專利權人單方面提出的對侵權救濟停止。但是，目前，《解釋》中有關專利權人對于侵權救濟停止進行限制的規定也出現了以下不完善的地方：第一，《解釋》的適用前提以違反FRAND原則為準，當作違反專利相關信息的披露義務，違反前手承諾，以及PAE和其他類型的專利劫持。行為存在難以應用的問題，實際上，關于從國家層面利益或公共層面利益考慮，保護交易的個人利益也很難分類;第二，解釋第24條和第26條的規定涉嫌侵權人的“FRAND許可義務”，“無明顯過錯”，“國家利益”和“公共利益”的概念，因為這些概念本質上是含糊不清的，并且存在沒有相應的具體解釋和解釋，無疑將是一個真正的正義法律在實踐中的應用帶來了困難。

綜上所述，目前，中國的專利法和反壟斷法，雖然對專利劫持的監管存在一定的限制，但對法律規制的合法性，可操作性，適應性和合理性的審查，有了很大的改進空間。

三、完善專利劫持的法律規制

第一，確定專利相關人員的主觀心態標準，也就是專利權人和相關專利被許可人。構成專利劫持行為的重要因素之一就是專利權人和專利被許可人的主觀心態：首先，只有專利權人在主觀上“故意”從事一些行為才能構成專利劫持，這些行為包括在標準環境下的違反專利相關信息披露義務，FRAND原則或者前手承諾行為，以及在非標準環境下PAE的索要高價行為。專利權人作為自然人的主觀意圖不僅是法院批準專利相關法律框架內禁令救濟的主要組成部分，還是決定主導市場的專利權人是否使用禁令救濟，從而濫用市場地位的關鍵因素。其次，除了考慮專利權人作為自然人的主觀故意問題，法院還必須審查被許可人是否有主觀“善意”方面的問題。專利被許可人在專利許可交易中隨意拒絕專利權人的談判請求，或故意拖延談判，惡意談判等惡意行為將導致專利劫持的極端對立，即專利反向劫持的出現。

由于對主觀心態方面的判斷具有很強的主觀色彩，我國將來制定關于專利劫持方面的法律規制方案時，認定專利權人與專利被許可人的主觀心態的方法可以參照外國司法判例和相關法律規定。通過列舉專利權人和專利被許可人的外部行為，進而確定雙方的主觀心態。

第二，建立專利劫持方面法律規制的分析方法。在通過專利相關法律對專利劫持方面的規定中，中國可以比照eBay案件的“四要素測試方法”，并制定限制停止侵權救濟的規則，eBay案例中的“四元素測試方法”用作參考。我認為，為了規制專利劫持方面行為，應當考慮以下因素來終止侵權救濟：①不可挽回的損失，即終止侵權救濟是否會對其造成不可挽回的損害。這個元素也是四個要素中最重要的。如果專利權人不能確定假如不做出侵害救濟停止措施就會遭受無法彌補的損害，法院很可能會認為就不用考慮其他三個要素;②損害賠償救濟的可替代性，即原告能否通過減免損害賠償侵權所造成的損失，在審查損害賠償是否能彌補專利權人的損失時，可以具體考慮：被保護權利的對象是否獨特，賠償金額是否難以計算以及侵權人有無償付能力等三個因素;③社會公共利益。也就是說，停止侵權救濟，包括其范圍和效果，將是否會對公眾利益造成損害。如果給予停止補救將導致公共衛生，社會發展，公共教育等公共利益受到損害，則不應給予停止補救。由于公共利益是不可替代的，立法應確保公共利益不受損害，權利持有人可以停止侵犯救濟權利。④利益平衡。該要素主要通過授予停止侵權救濟來分析給予專利許可人和被許可人的成本和收益。如果給予被許可人的補救費用遠遠大于許可人的利益，那么專利許可人要求停止侵權的請求應由法院駁回。

四、結語

專利劫持行為的發生既使創新的成本陡然增加了，并且違背了專利法所倡導的創新價值的制度核心目標，同時也可能抬升市場進入門檻，使市場競爭秩序得到破壞，因此必須有相關法律嚴格規制專利劫持。

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