行政自由裁量權的存在依據及控制路徑研究

李垚 劉俊英

摘 要：現代法治國家，對權力的限制和約束是權力有序運轉的重要保障。國內外學術界基于對行政自由裁量權的研究普遍對其持不信任態度，如何有效限制和控制行政自由裁量權已成為核心議題。自由裁量權具有一定的彈性空間，過大會導致權力的濫用，滋生腐敗;過小則難以實現“個別正義”。本文主要通過分析自由裁量權的概念、必要性和合理性的認識，深入剖析自由裁量權的危害，并論述了從行政裁量基準制度、程序性控制和行政倫理道德三個方面控制行政自由裁量權的途徑。

關鍵詞：自由裁量權;行政裁量基準制度;彈性空間

中圖分類號：D630 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2019）06 — 0071 — 04

一、前言

十八屆三中全會提出了“推進國家治理體系和治理能力的現代化”，即國家治理現代化，而治理現代化的推行必離不開法治。在現代法治國家中，行政自由裁量權作為行政權的一種核心權力是普遍存在的。行政權所具有擴張性易導致腐敗現象的發生。“權力導致腐敗，絕對的權力導致絕對的腐敗”，阿克頓勛爵對權力這一概念進行了根本性闡述。美國公共行政之父威爾遜指出，“執行法律比制定法律更為困難”，行政裁量權的重要性不言而喻。行政自由裁量權作為行政權的核心權力，它既能適應行政權不斷擴張的需要，也能適應行政管理活動的特殊性和靈活性的原則要求，可以有效地彌補法治的局限性。然而，在產生積極影響的同時，其濫用也是不爭的事實，這不僅損害了行政主體的形象，還助長了官僚作風和特權思想。因此，對行政自由裁量權必須施加有效的控制，劃清自由裁量的空間范圍，找到既能提高行政效率、維護社會公共秩序又不會對公民個人權利造成侵害的最佳“彈性空間”。

二、行政自由裁量權的概念解析

（一）行政自由裁量權的內涵

行政自由裁量權作為一種實然的存在，其在行政權中的核心地位不容忽視。各國學者對行政自由裁量權做出了不同的概念界定與解讀。美國《布萊克法律大辭典》對裁量權的解釋為：“裁量權是由法官和行政人員所享有的，在合適的情況下行為或不行為的選擇權;如果沒有表明對裁量權的濫用，則這種行為不能被推翻。”①日本學者鹽野宏認為：“行政行為中的裁量，是法律作為專屬于行政權的判斷的事項予以委任的領域是否存在以及其范圍的問題。”②戴維斯認為：“裁量就是公職人員權力的實際界限允許其在可能的作為或不作為方案中自由地作出選擇。③哈特和賽克斯提出，被允許的在兩種以上行為可能中的選擇權就是裁量。”④德國法學家哈特穆特·毛雷爾提出：“裁量就是行政機關對同一事件的處理，可以選擇不同的處理方案。”學者們大多從行政裁量權的性質及范圍等角度給出定義，而德沃金則從行政裁量權的使用量級而將其劃分為三個層次。第一層次，德沃金認為在司法的框架和標準的約束下，官員按照標準辦事必須融入自己的判斷力;第二層次，某些官員作出最終的決定時，其他的官員無權監督或撤銷;第三層次，即官員在個別問題上不受權威機關所限定準則的制約。①

對于行政自由裁量權內涵的闡釋，我國學者也表達出了自己的看法。姜明安教授認為，“行政裁量權是法律、法規賦予行政機關的在行政管理中依據立法目的和公平合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權力。”②王名揚認為：“自由裁量權指的是行政主體實質上掌握了在具體行動中選擇行動方針的自由，在采取具體措施方面可以自主選擇執行時間、地點和執行方法，甚至是選擇不采取任何行動的自由。”實際上，行政自由裁量權是“某種特殊情形下依照法定權限以公正、合理的方式做出判斷和行為的權力”，就是指行政主體在法律、法規賦予其行政管理活動依據法律精神及實質正義原則，根據具體情形作出合理判斷，選擇合理行為的權力。③羅豪才認為，“自由裁量權行使過程就是行政機關遵照法律規定，在具體行為過程中作出作為或不作為，具體如何作為的合理判斷的過程。”④

國內外學者都對行政自由裁量權做出了相應的概念解釋，盡管表述方式方式和認知角度不同，但各有側重。綜合學者們的觀點，筆者認為行政自由裁量權是在司法權賦予行政權的權力范圍之內，官員在公共利益原則的指引下做出自由選擇判斷的權力。然而自由裁量權往往在實際運用中過多的摻雜官員自身的情感和利益從而導致官員的腐敗和尋租行為的發生，致使行政自由裁量權突破司法控制并發生質的改變，如何有效防止行政自由裁量權的“越界”和濫用已經成為行政權未來發展的關鍵所在。

三、行政自由裁量權存在的必要性及合理性

漢娜·阿倫特曾就人類發展的源動力發表過自己的觀點：“人類生存（目前的實際境況）依賴的不是人文主義者的夢想，也不是哲學家的理性思考，甚至也不是政治運動———至少不是基本地依靠這些，而幾乎完全依賴于西方世界的技術發展⑤。美國行政權在擴張時期曾一度被認為是“政府的第四部門”，這源于美國得天獨厚的地理資源稟賦以及其特殊的經濟、政治和人文思想共同塑造了美國民主價值之上的建國根基。工業化尤其是信息化社會以來，科學技術的客觀性和價值中立性被推上人類進步發展的圣壇，新知識和社會事務的出現呈現出幾何級增長的態勢，生產力的不斷發展帶來了極大的物質繁榮并催生了新的市場經濟，社會事務的復雜化、多樣化和不可預測化使原先的“小”政府和“守夜人”政府受到了前所未有的沖擊，公共行政部門分支日益增多且行政管理的技術性和專業性不斷拓展深化。而法律制度的抽象性、宏觀性和滯后性特征決定了法律的執行效力須交給具體的行政主體去貫徹落實。尚水利指出法律制度即使再完備也不可能面面俱到，法律是不可能對社會事務的細枝末節做出具體詳實的規定的，也就是說包羅萬象的法律制度是不存在的，且法律制度的精神要旨必須通過行政主體的內化才能實現。⑥因此公共行政部門自由裁量權的存在是必不可少的。

法律不溯及既往原則和法律的穩定性原則決定了其對社會行為的約束和規范作用具有遲滯性和無助性特征。法律制度作為一種高度概括性和普遍性的行為規范，其語義帶有相當程度的模糊性，其法律效力在林林總總的現實社會事務中的延伸和范圍是有限的，其間行政權的自由裁量空間較大，立法者不可能預見未來社會事務發展的趨勢，即使是最為頭腦精明、思慮周全的法律制定者也會在未來變幻無常的未知性與不確定性面前束手無策。現代復雜性和突發性的社會事務往往不能完全被納入現有的法律制度框架當中去。

法律的精神要旨須通過具體的行政執行權來彰顯。通常法律條例的創制主要以立法目的、立法精神和立法原則三個層面為根本要意，且過去的法律制定本著“宜粗不宜細”的制定原則指導下而制定，這和當時我國特殊的國情有著很大的關系，法律條文多為原則性的話語，語義多為模糊性描述。單單依靠法律條文本身無法促成權力的運行，即行政部門為法律制度在實踐中執行的代理人，具體的行政行為由行政部門發起并須在法律制度所涵蓋的框架范圍內嚴格按照法律精神行使行政權，社會公平正義等法律精神才能得到彰顯。

立足于中國國情，行政自由裁量權的廣泛存在是不可或缺的。我國地域廣闊，人口眾多，各地區之間的經濟、政治、文化等因素發展進度參差不齊，執法人員的執法標準不一，執法規則差異性較大，再加上錯綜復雜的執法環境，更需要行政執行主體在執法過程中采取靈活多變、因時因地制宜的執法方式處理問題。我國正處在全面推進國家治理體系和治理能力現代化的關鍵階段，行政自由裁量權的合理運用正是其中的應有之義。

四、行政自由裁量權的危害

從歷史的角度來看，行政管理與行政自由裁量權淵源已久，在古代封建社會中同樣存在行政管理和行政自由裁量權，但這種“自由裁量權”實際是一種植根于統治階級、帶有閉環性、極具個人感情色彩的任意決斷權，即無限權威，這與現代意義上的自由裁量權相去甚遠。法國著名的政治社會學奠基人托克維爾在其專著《論美國的民主》中提到，“無限權威是一個壞而危險的東西，在我看來，不管任何人，都無力行使無限權威。人世間沒有一個權威因其本身值得尊重或因其擁有的權利不可侵犯，而使我愿意承認它可以任意行動而不受監督，和隨便發號施令而無人抵制。”①現代行政自由裁量權在社會契約論的思維譜系中是以保障民權、維持秩序、實現公益最大化為其安身立命的根本出發點的，但行政自由裁量權始終無法擺脫權力其本身所固有的根本屬性，即權力的自我擴張性。法國啟蒙運動思想家孟德斯鳩曾對權力屬性做出經典論述，即“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地方才休止”。②如何限制和規范行政自由裁量權的使用已成為現代公共行政發展的核心主題。在行政主體處理社會公共事務的過程中，正確看待并分析行政自由裁量權濫用的危害，如何加強行政管理者在處理公共事務中行使自由裁量權的合理性和合法性，充分梳理并引導行政自由裁量權發揮正向效能，克制行政自由裁量權的異化效應，對于我國成功建設法治責任政府乃至實現國家治理能力的現代化具有舉足輕重的地位和意義。

（一）行政自由裁量權無法擺脫權力的本質歸屬——自我擴張性

英國學者戴雪（A.V.Dicey）提出裁量權的不存在被認為是英國法治的一大要素，“英國人依法，而且只依法進行統治”，任何實質性的自由裁量行為，都是與專制聯系在一起。戴雪的這一論述言簡意賅，將裁量權的存在與專制劃為等號，更加深刻的揭示了權力本質意涵，即權力的自我擴張性。美國公共行政與市政學的重要的奠基人弗蘭克·約翰遜·古德諾在其《政治與行政》中提到，“任何立法機關或立法機構都無法將有關人類問題的國家意志表達的非常清楚，所以國家意志所傳達的含義就會不可避免地產生爭議……國家意志應該由獨立于立法機關的某一機關解釋，即行政機關”。法律上客觀存在的局限性使行政自由裁量權有了“可乘之機”，在日新月異的經濟、科技等社會事務變化的背景下，行政權在縱向和橫向緯度不斷擴張自己的行政權力深度和范圍，行政專業化程度日益加深，進而排斥非專業因素對其本身做出決斷權產生的影響，極易造成行政自由裁量權的異化，背棄社會公平正義原則實現行政執行者個人利益最大化。

（二）損害公平正義原則

行政權的合法性已然成為依法治國的重中之重。但一味強調行政權合法性原則卻忽視了行政權同樣重要的一環——合理性，即行政目的的正當性，是否以公益最大化和社會公平正義為其指導原則。周麗婷（2012）指出在《行政訴訟法》中我國法院對行政訴訟的受案范圍僅限于對行政行為合法性進行受審查，而對其合理性的審查是極其有限的，這導致在實際中大量的執法沖突的出現源于行政執法者片面注重行政權的合法性原則，且行政執法人究其根本為自然人，其對法律法規的理解能力和執法水準差異性較大，再加上實際處理社會事務時行政執法人考慮到行政相對人的經濟地位、政治背景和人情關系等因素的影響，對公平正義等合理性原則持漠視態度，造成行政自由裁量行為前后不一，“同過不同罰”現象層出不窮，其實質是不具有合法性的，損害了行政機關公信力。

（三）降低行政效率并滋生腐敗

行政執法者在行使行政自由裁量權時往往考慮到自身以及本單位或本部門甚至本地區的局部利益，這種自利性傾向所導致的腐敗性動機使行政執法者故意推諉拖拉，吃拿卡要，從而形成行政自由裁量權行使的非標準化，導致官員變相尋租的“合法性”腐敗，造成行政機關辦事效率低下。陳文清（2011）在談到行政許可自由裁量權時，指出本來能夠當場辦結、當天辦結的行政事務被行政執法者以“法律合法性”原則無故拖延直至法定時限屆滿。法國哲學家盧梭在其《社會契約論》中談到：“在行政官員個人身上，我們可以區分三種本質上不同的意志：首先是個人固有的意志，它僅只傾向于個人的特殊利益;其次是全體行政官的意志，這一團體的意志就其對政府的關系而言則是公共的，就其對國家———政府構成國家的一部分———的關系而言則是個別的;第三是人民的意志或主權者的意志，這一意志無論對被看作是全體的國家而言，還是對被看作是全體的一部分的政府而言，都是公意……公意總是最弱的，團體的意志占第二位，而個別意志則占一切之中的第一位。③廖秋子指出，行政機關充分利用了法律法規的解釋彈性較大的特點，在做出行政裁決時有意拓寬或縮減法律彈性范圍，例如在判定情節輕重的裁量權中行政機關享有定性的權力，其中伴隨著權力尋租、權錢、權色交易等腐敗行為，造成行政自由裁量權的濫用。

五、規制行政自由裁量權的途徑

（一）建立行政裁量基準制度，完善相關立法司法途徑，科學設定行政自由裁量權的運行邊界

行政自由裁量權基準作為行政實踐當中的一種行政法制度，其形式多以政府行政命令、政府規章和規范性文件出現。王春業指出，“基準制度是對行政自由裁量權的一種規制，是人們認識水平不斷提高和社會法治化趨勢的必然結果，是預防自由裁量權濫用等種種弊端的一種較好制約方式。”①行政自由裁量權有助于實現不同情況下的“個別正義”和創造性行政”，但也可能導致“暴政”。那么要如何才能確保法律終止之處并不是暴政發軔之地？②建立健全行政自由裁量基準體系，規范并限制行政自由裁量權的濫用，有效控制其權力屬性的本質，合理劃分行政自由裁量權的范圍和權限，以保證社會公平正義、提高行政效率為根本出發點，找出自由裁量權的最優“彈性空間“。鑒于西方發達法治國家的先進經驗，首先，行政自由裁量權作為一種相對自由而非絕對自由的權力，是在法律和制度的原則和限定范圍內行使的，法律制度為行政自由裁量權劃定了其權力行使的終極邊界，但法律存在本身所固有的局限性，基于社會的復雜性法律法規不可能面面俱到，即使是立法技術一流的法治國家，其法律所及之處也存在一定的真空地帶，也就是法律上的空白，當這些真空地帶無法受到法律文本的限制時，也應采取原則性概念即社會公平正義、立法精神和立法目的等對其加以限制。

其次，建立全面細化的行政自由裁量基準體系，提高裁量基準制度執行的合理性、可操作性和流暢性。廖秋子把自由裁量權分為五種，即關于行政處罰幅度的自由裁量權、決定行政行為方式的自由裁量權、作出具體行政行為時限的自由裁量權、認定事實性質的自由裁量權和判定情節輕重的自由裁量權，應充分考慮各地區發展水平差異，依據比例原則，對行政處罰幅度、行為方式、行政時限、認定事實性質和情節輕重合理劃分裁量層級和裁量檔次，從而降低法律文本的語義模糊性，延伸上位法的立法意志和立法精神，進而提供給行政執法者一套明確規范的行政執法指導規范，在實踐中充分引導行政自由裁量權趨于合理。

（二）加強對行政自由裁量權的程序性控制

對行政自由裁量權進行程序性控制目的在于能夠獲得自由裁量空間與法律原則兩者之間的最佳均衡點，從而在處理好自由裁量空間的壓縮和保留、太大和太小之間的關系上盡量縮小乃至消除尋租空間，既要杜絕野蠻專橫的恣意行政，又要防止自由裁量權過小所導致的“創造型行政”和“個別化正義”的缺失。周麗婷認為，程序性控制即用一套統一協調的規范和框架來約束并監督行政主體所做出行政行為的具體行使，并使之在陽光下運行，接受行政相對人的監督和廣泛的社會監督。③鑒于以局部或個人利益為核心的行政相對人之于以國家利益至上的行政主體而言處于相對弱勢的地位，而后者以國家強制力為其執法后盾，造成二者之間行政管理關系處于不對等的狀態，易造成行政主體的隨意行政行為的發生，而對行政進行程序性控制旨在改變兩者這種不均衡、不對等的關系，以求實現雙方之間權利和義務的協調一致。行政自由裁量權的程序性控制主要包括三個方面，首先是建立行政信息公開機制，即公開行政執法者的職權依據、行政信息的公開和行政決定的公開，行政機關通過新聞媒體和政府門戶網站等方式向行政相對人以及社會公眾傳達必要的行政信息，從而保證行政信息公開化、執法透明化;其次是建立行政案例指導制度。遵循先例原則是英美法系國家所通用的一種法律裁定原則，在國內一些部門建立了“參照慣例”和“同類問題、同類處理”制度較高級別的行政機關在對某種事件做出一定的行政決斷之后，同級或下級行政機關將在此類判定的指導下做出合情合理的行政抉擇，進而避免行政決策的反復無常和隨意行政;最后行政機關應遵循比例原則做出明智的行政決定。尚水利指出行政行為與行政目的之間應存在一個適當的比例關系，否則其結果即使具有合法性也會喪失其合理性。從法理角度看待比例原則即最大限度的保護公民的私權并限制公共權力的人性濫用;從微觀的行政技術領域來看，花費最少的行政成本來達到最大的行政效率為其最佳比例關系，反之即使一項行政決策能夠增進公共利益，但投入過大或效率低下，我們也不能夠采用。

（三）完善行政倫理道德對行政自由裁量權的規制

行政自由裁量權作為一種自由度較高的行政權力，權力的抽象性使其本無善惡之分，但權力的行使主體是人，加之權力屬性通常隨著社會復雜性的增加而不斷發展變化，從而使自由裁量權的主體即治理者在執行權上具有較大的自主性，自主性背后是行政執行人的道德行為選擇，而行政自由裁量權的核心要旨是為了實現社會公平正義和公共利益最大化，這與執法者的道德素養和道德行為選擇有很大的關系。羅爾斯在其《正義論》中提到：“正義是社會制度的第一美德，正象真理是思想體系的首要價值一樣。”④因此應下大氣力加強行政執法人員的道德素質，對執法隊伍展開層次多樣化的教育培訓并使之常規化，樹立公共利益至上觀，約束并限制腐化思想，提升執法者的道德修養和道德責任感，并讓其內化為一種道德自覺行為，全面提升執法隊伍的綜合素質和執法能力，限制行政自由裁量權的濫用和尋租腐敗現象，從而真正意義上使行政自由裁量權服務于社會公眾利益，服務于社會公平正義。

〔責任編輯：張 港〕