強化公平競爭審查制度之管見

尹建兵

中圖分類號：D922.29? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.244

一、公平競爭審查制度解讀

（一）公平競爭審查制度概念與內(nèi)涵

1.公平競爭審查制度概念厘定

《意見》指出，公平競爭審查制度是為規(guī)范政府有關行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施，逐步清理廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的統(tǒng)一規(guī)定和做法，然而理論與實務界并未就其公平競爭審查制度形成統(tǒng)一的認識。時建中教授認為，公平競爭審查制度是從源頭厘清政府與市場邊界，規(guī)范政府行為，防止濫用行政權(quán)力排除限制競爭的頂層設計。 黃勇等認為，從制度設置的原理上講，公平競爭審查制度旨在解決政府干預過多、干預不合理而損害競爭的問題，保障各類市場主體平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭， 是推進競爭政策的路徑設計。

統(tǒng)觀上述觀點，我們認為公平競爭審查制度概念應當包含如下含義：

（1）公平競爭審查制度實為一種公平競爭市場環(huán)境的探索路徑。

（2）公平競爭審查的主體為公權(quán)力機關主體。

（3）公平競爭審查的對象包含各級政府在經(jīng)濟管理活動形成的、可能有礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的一切規(guī)范性法文件。

2.公平競爭審查制度內(nèi)涵梳理

我國《反壟斷法》及其相關制度中并未規(guī)定公平競爭審查制度，即當公權(quán)力機關干預市場競爭政策措施與市場競爭機制違背時，法律沒有為其提供可以運用的救濟措施。《意見》出臺，明確在市場體系中建立公平競爭審查制度，旨在有意識的對公權(quán)力干預市場的能力在內(nèi)部審查機制中得到管控，或者說是盡量避免公權(quán)力對其市場競爭的干預或?qū)p害程度降到最低。

結(jié)合《意見》及其實施細則的相關規(guī)定并結(jié)合國外相關經(jīng)驗，我們認為我國公平競爭審查制度應當包含如下三種涵義（或價值追求）：

（1）優(yōu)先保護市場競爭并確立競爭政策在經(jīng)濟政策體系中的基礎性地位。政府是進行市場宏觀調(diào)控的“有形的手”，其進行宏觀調(diào)控的目標是多元的，而確保市場競爭機制的充分運行是其宏觀調(diào)控目標的一元。建立公平競爭審查制度的目的是為了實現(xiàn)競爭政策與其他經(jīng)濟政策的有機協(xié)調(diào)，并且確保其在經(jīng)濟政策中的基礎地位，最大程度的運用競爭政策解決市場失靈問題，同時避免政府市場管理相關政策排除限制競爭損害的出現(xiàn)。

（2）公平競爭審查的基本方法是政策目標之間的價值對比分析。 我國公平競爭審查制度的審查標準設置為四4類18小項，并規(guī)定了嚴格的適用例外，要求政策制定機關進行內(nèi)部審查時的標準達到“不具有排除、限制競爭效果”，但有例外，然而管制的實質(zhì)是政府命令對競爭的明顯取代，因此管制通常有限制競爭的效果。 所以，公平競爭審查制度的基本方法是對比分析各種政策目標的價值、尋求“最小影響和限制競爭”，即確保公平競爭審查制度的整體社會收益高于抑制競爭而產(chǎn)生的社會成本。

（3）公平競爭審查制度是專業(yè)化的評估活動而非法定的審查或法律清理。要公平競爭審查制度不同于憲法規(guī)定的法的清理制度，而是要求審查機關或其委托的第三方機構(gòu)站在專業(yè)化的角度給予規(guī)范性法律文件評估意見，其本質(zhì)是保障競爭政策的推進，而《意見》相關實施細則也規(guī)定了完善的公平競爭審查基本流程序圖，也認證了這一觀點。

（二）公平競爭審查制度原理

1.公平競爭審查制度的理論原理

整個經(jīng)濟有效競爭的程度是決定經(jīng)濟增長和社會福利最大化的根本因素。 就我國《反壟斷法》實施現(xiàn)狀來看，阻礙競爭的因素不是企業(yè)，而是政府管制市場而帶來的限制競爭的效果，諸如準入限制、專項補貼以及政府采購中的歧視待遇等對競爭政策的歪曲現(xiàn)狀的大量存在。從原理上講，它是由競爭主管機構(gòu)審查擬訂中（或現(xiàn)行的）公共政策可能（或已經(jīng)）產(chǎn)生的競爭影響，識別出損害競爭的情形，分析、判斷其對競爭影響的合理性，針對不合理的部分提出對競爭損害最小的替代方案。 依據(jù)《意見》之有關規(guī)定，我國公平競爭審查制度流程分為前后兩個階段：初審階段，依據(jù)審查標準之4大類18小項之規(guī)定，對被審查公共政策進行審視，涉及其中任何一種情形（《意見》實施細則對審查標注有細化規(guī)定），就可判定其具有排除、限制競爭的效果;深入審查階段，即政策合理性判斷，并不是具有上述排除、限制競爭效果的公共經(jīng)濟政策就一定不得實施，如果政策實施是不可避免的且已經(jīng)將對競爭的損害降到最低，可以付諸實施，但要求對其進行逐年評估和實施效果監(jiān)測，并在一定期限內(nèi)作出停止或調(diào)整的后續(xù)處理。

2.公平競爭審查制度的效用原理

良好的競爭體系離不開競爭文化、競爭價值與競爭政策的建立，資源配置的最優(yōu)途徑也是競爭。但是市場和政府雙重失靈會使得競爭在資源配置中發(fā)揮的作用大打折扣，并且政府的不當調(diào)控行為對市場競爭機制的阻礙程度遠高于市場壟斷。公平競爭審查機制是通過對經(jīng)濟政策的審視來防止政府政策對競爭的過度影響，或者表述為權(quán)衡各方利益，尋求對競爭損害最小的方案。同時應該堅決清理政府排除和限制競爭的政策安排，保障市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用。從公平競爭的域外借鑒來看，公共政策對競爭的限制程度和政策的不可避免性的證明責任應當由政策制定機關承擔。公平競爭審查制度要為市場中的競爭主體提供公平的競爭環(huán)境，從而約束政府行為，保障公共政策對競爭的最低程度的影響和最小的損害。堅信市場的贏家在競爭中產(chǎn)生，而不是在政府決策的會議室中產(chǎn)生。

二、我國公平競爭審查制度缺陷

（一）審查對象和責任主體范圍狹窄

依據(jù)《意見》及其實施細則規(guī)定來看，審查對象圍分為兩個方面：增量政策方面，行政法規(guī)和國務院制定的其他政策措施、地方性法規(guī)、經(jīng)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織制定的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施。存量量政策方面，主要為各級人民政府及所屬部門制定的地方性法規(guī)、規(guī)范性文件和其他政策措施。

從上述規(guī)定我們可以看出，國務院及其部委制定的存量政策未納入到審查范圍之內(nèi)。同時，實踐中負有公平競爭審查責任的主體，也不僅僅限于上述法文件的制定主體，我們認為基于權(quán)責一致的行政法原則，凡是所有能夠影響市場公平競爭的權(quán)力部門無論是在理論上還是在實踐上都應當成為公平競爭審查的責任主體。故就我國現(xiàn)階段公平競爭審查制度而言，對審查對象和責任主體范圍規(guī)定狹窄。

（二）自我審查方式缺乏實質(zhì)監(jiān)督

法諺云：“任何人不能做自己的法官”，但是我國現(xiàn)行公平競爭審查制度的審查方式就是自我審查的模式，一定程度上突破了這句法諺所表達的法治原則。盡管《意見》及其實施細則中以信息公開、定期評估、公眾監(jiān)督等方式規(guī)定了其外部監(jiān)督形式，但是其主體還是自我審查模式，從實踐中不斷頻發(fā)的行政壟斷案件來看，這種完全依賴于內(nèi)部自我約束的審查方式?jīng)]有起到實質(zhì)的作用。自我審查這種審查模式受到機構(gòu)職能和專業(yè)評估條件很難做到徹底審查，并且審查機關既作為政策制定機關也作為政策監(jiān)督機關，雙重角色的混同使得審查主體中立性不足，容易受到政績等多方利益影響，這也是自我審查模式的弊端。

（三）審查標準欠周密與審查流程的泛化

關于公平競爭審的標準，《意見》從市場準入和退出標準、商品和要素自由流動標準、影響生產(chǎn)經(jīng)營成本標準和影響生產(chǎn)經(jīng)營行為標準等四大類標準外加一個兜底條款來規(guī)定，從內(nèi)容規(guī)定上來看，其規(guī)定力求與《反壟斷法》有關行政壟斷的規(guī)定相一致，在審查過程不免被這些條文規(guī)定所限制，而且兜底性條款的設計也使得政府行為得到了“可裁量”的空間，一定程度上來講不利于公平競爭審查的實質(zhì)作用的發(fā)揮。同時，從《意見》及其相關實施細則的內(nèi)容來看，并沒有關于審查流程的詳細說明，僅僅在實施細則的附件部分以流程圖的形式做出了簡要說明，這樣就存在如下潛在的問題：

其一，責任主體沒有具體的操作指引就可能使得審查工作難以得到有效落實。

其二，內(nèi)部審查流程使得程序缺乏透明度，一旦出現(xiàn)問題，問責程序很難進行。

其三，缺乏具體操作流程的審查程序容易使得地方責任主體在審查時出現(xiàn)利益保護或流于形式等問題。

（四）缺乏審查促進機制和長效規(guī)劃

既有約束又有激勵促進機制才能實現(xiàn)更好的效益和資源配置。我國的公平競爭審查機制也應當充分遵循這一規(guī)律，建立健全激勵促進機制，使得審查主體積極地實施合規(guī)審查工作，而就目前的相關規(guī)定來看，《意見》僅僅設計了簡單的制約機制，沒有涉及激勵機制。同時，公平競爭審查制度對于制約經(jīng)濟政策制定機關權(quán)力，維護競爭機制有著基礎性的作用，其在市場管理當中的地位十分重要。而我國《反壟斷法》中并未涉及這一制度，僅僅以國務院《意見》的形式做出規(guī)定，效力層級較低并且沒有形成長期的機制規(guī)劃，在未來的規(guī)劃中應當加以完善。

三、強化公平競爭審查制度具體建議

（一）逐步完善公平競爭審查模式

根據(jù)我國現(xiàn)階段的實際情況以及現(xiàn)行法律制度和《意見》的規(guī)定，未來公平競爭審查方式可借鑒韓國的審查模式采取“內(nèi)部評估與外部審查相結(jié)合”的形式，這樣的審查方式有利于充分發(fā)揮政策制定機關以及外部反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的積極性，同時又可以在最大程度上保持決策的科學性和合理性。

1.內(nèi)部審查：政策制定機關

政策制定機關在審查時主要審查公共政策是否會對市場競爭造成不必要的影響。其優(yōu)勢體現(xiàn)在三個方面：

其一，各地方政府部門加強對自己層級“紅頭文件”的審查，將問題解決在內(nèi)部，不給外部競爭執(zhí)法機構(gòu)增添過多困擾。

其二，行政機關對自己的行為最為了解，更利于問題的解決，而先行審查也起到了篩選作用，防治扭曲市場競爭文件和行為的出現(xiàn)。

其三，符合我國經(jīng)濟制度改革的內(nèi)在需要，充分發(fā)揮市場作用，減少政府干預。同時，政策制定機關除應當全面對存量的政策進行競爭評估之外，更應當對擬定的政策進行更為嚴格的公平競爭審查。 當然對于這個現(xiàn)行的內(nèi)部審查可以設立獨立的內(nèi)部審查部門，保證其審查的獨立與客觀，有條件的也可委托第三方評估機構(gòu)。

2.外部審查：競爭執(zhí)法機構(gòu)

為了避免內(nèi)部審查流于形式，要設置外部審查機構(gòu)對其內(nèi)部審查文件進行備案審查制度。內(nèi)部審查結(jié)束后，如果該機關認為被審查政策具有損害競爭的可能性，應當將其交由競爭審查機構(gòu)進行深入的評估審查并做出修改意見，發(fā)回原制定機關重新修訂;符合競爭要求的交由競爭執(zhí)行機構(gòu)進行備案和后續(xù)評估。《意見》在第五部分健全公平競爭保障措施中提到：對于涉嫌違反《反壟斷法》的，要進行相應的反饋處理機制，即先由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)查證核實，之后向上級機關匯報，上級機關應該就匯報的情況即使給予反饋，根據(jù)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)給出的處理建議進行政策上的處理，做出糾正措施或是限制競爭的措施。這樣的規(guī)定表明反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有對公平競爭實施的進行監(jiān)督作用，在未來的公平競爭制度建設中，應當對于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)監(jiān)督公平競爭審查實施的職能給予明確規(guī)定，并明晰其監(jiān)督流程。

（二）細化對存量政策公平競爭審查工作

按照《意見》的相關規(guī)定，我國對存量政策的處理遵循“誰制定、誰清理”的原則進行，但是其規(guī)定主體審查范圍較窄，所以公平競爭制度外來的強化當中，我們應當作出細化的調(diào)整。首先，對于政策的調(diào)查應該是從中央到地方的全部調(diào)查，并將公平競爭審查納入到法律修改、廢止的法律清理之中，實現(xiàn)存量政策審查與立法、執(zhí)法的體系銜接;其次，破除地方各自為政的存量審查的弊病，這個問題，可以借鑒澳大利亞公平競爭審查的相關經(jīng)驗，制定相關激勵機制，鼓勵地方完成競爭政策審查任務，破除地方政府和部門的“利益保護”問題。并且我國現(xiàn)在正在被執(zhí)行的政策有著數(shù)量龐大、涉及面廣，如果要轉(zhuǎn)變的話工作量過大并且時間過長。因此我們可以借鑒域外經(jīng)驗，比如澳大利亞就專門設立了專門負責修改競爭政策的機構(gòu)，該機關的職責是通過指導、部署和監(jiān)督存量政策的公平競爭性審查在各級政府中的情況，隨時制定和優(yōu)化相應的政策措施。總而言之，要在未來的公平競爭制度深化中，細化對存量政策的審查工作。

（三）形成常態(tài)化公平競爭審查機制

從國外的公平競爭審查實踐看，公平競爭審查制度的實施、存量政策的審查和廢除需要一段較長的實踐期，不能夠一蹴而就。我國的存量政策數(shù)量巨大、品種繁多，未來的公平競爭審查制度應當進入常態(tài)化的機制軌道之中，要做好長期審查的規(guī)劃和路線圖，以及每年工作的重心和主要任務。常態(tài)化公平競爭審查機制的實現(xiàn)需要整合現(xiàn)有的法規(guī)和政策，使正確的經(jīng)濟政策在競爭政策引領下起到集中有效作用。關于常態(tài)化具體配套機制可以如此建立：首先，要使審查機關樹立“權(quán)責一致”的工作標準，并融入公平競爭審查標準到立法機關法律清理工作中;其次，實現(xiàn)法律、政策部門相關程序與公平競爭審查制度的銜接。推進公平競爭審查制度體系化建設;再次，健全各部門間信息共享機制，提高審查部門審查評估水平，使經(jīng)濟公共政策更加符合競爭市場的需要;最后，行政審批制度改革工作要向有立法權(quán)的人大常委會主導下的行政許可設定審查制度轉(zhuǎn)化，確保我國行政許可設定符合競爭政策要求。

（四）公平競爭審查制度的法律確認

我國的公平競爭審查制度由《意見》規(guī)定，審查效力停留于政策性審查層面，要想實現(xiàn)公平競爭審查的實質(zhì)作用，應當逐步使其從政策性審查向法律審查過渡，不能單單依靠政策性文件來保證其實效，還需要法律以及政策的支持，但是以前的政策和法律可能不是太符合現(xiàn)在的要求，所以要進行法律、政策上相應的立、改、廢。對于低等級的政策和規(guī)章的修改和廢止程序較為簡單，中央或是省級政府向有關機關進行授權(quán)即可。而對于法律的修改有嚴格的程序，不能輕易改變，應該嚴格依照立法法規(guī)定進行 這樣的實效境遇的實現(xiàn)要求下就必須給予公平競爭審查以法律地位，使得其效力來源由臨時性政策上升為法律，才能對立法機關的影響更有力量。

為此，在相關法律中確定公平競爭審查很有必要，比如我們可以在《反壟斷法》中做出相應的規(guī)定，有了法律制度的規(guī)定就可以較為順利的推行公平競爭制度。著名競爭法研究學者時建中教授認為可從兩方面的修改將其寫入《反壟斷法》：首先明確競爭政策在法律中的地位，應當在總則中進行規(guī)定。現(xiàn)行的《反壟斷法》第4條可以明確指出競爭規(guī)則的基礎性地位。在第5章可以增加對于下級機關制定政策不能與上級政策相悖，即下級機關做出的競爭政策都要以國家實施的公平競爭審查制度為依據(jù)。有了法律確認才能夠?qū)崿F(xiàn)公平競爭審查制度推進的“有法可依”。

注釋：

時建中.強化公平競爭審查制度的若干問題[J].行政管理改革，2011（1）.

黃勇、吳白丁、張占江.競爭政策視野下公平競爭審查制度的實施[J].價格理論與實踐，2016（4）.

向立力.中國公平競爭審查制度的理論梳理、制度基礎與機制完善[J].法治研究，2017（3）.

丹尼爾·F·史普博著.管制與市場[M].余暉，等，譯.格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，2008：801.

張占江.公平競爭審查制度原理[J].競爭法律與政策評論，2018.

張占江.中國法律競爭評估制度建構(gòu)[J].法學，2015（4）.

丁茂中.產(chǎn)業(yè)政策的競爭評估研究[J].法學雜志，2016（3）.