論刑事審判過程中的法官找法

摘? ? ? 要：空白罪狀刑事審判過程中的法官找法是罪刑法定原則的體現。法官找法是以法律發現、法律選擇、法律解釋、法律推理、法律填補為方式，將效力優先原則和適用優先原則相結合，輔以最密切聯系原則和舊的特別法優于新的一般法原則，在提高法官業務水平和積極性的同時，彌補法律規則的缺失，進而完善現行刑法體系。對于法官找法未來發展的路徑，一方面要意識到其不同于法官造法，但可以用法官找法的司法實踐為法官造法提供經驗;另一方面要推動法官找法的人工智能化，將人工智能系統和法官找法的各自優勢相結合，在保障法官主導權的同時提高刑事審判的效率。

關? 鍵? 詞：刑事審判;法官找法;空白罪狀;法官造法;人工智能

中圖分類號：D926.2? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2019）07-0087-09

收稿日期：2019-04-15

作者簡介：陳禹衡（1994—），男，江蘇淮安人，東南大學2019級刑法學博士研究生，山東大學（威海）刑事法研究中心研究員，研究方向為刑法學。

基金項目：本文系2018年山東省社會科學規劃研究重點項目“認罪認罰從寬司法改革疑難問題研究”的階段性成果，項目編號：18BFXJ04。

我國的刑事審判過程所依賴的基本原則是罪刑法定原則，該原則的設立以及大陸法系傳統思維模式的影響，促使我國刑事審判過程中突出刑法典的法律文本的明確性和法官在刑事審判過程中的裁判作用，兩者相結合即表現為法官在尋找適用法條過程中的選擇作用，而在這一過程中，“法官找法”的作用較為明顯。陳金釗教授提出“法官從哪里發現法律，其實質是法官法源的理論問題，而法官法源問題的核心在于法官尋找和發現法律的思維方式。”[1]由此可見，在我國的司法審判體系中，對于尋找和發現法律多依賴法官對法律文件的選擇和判斷，法官只有找尋到相關法律文件的大致“場所”，經過選擇位階適當的法律文件，才能最終確認選用的法律條文，這也契合了大陸法系國家法官在制定法中選擇最終適用的制定法的文化傳統。具體到刑事審判過程中，在刑法典中變數最大的便是對于空白罪狀補充規范的選擇。在我國的刑法典中累計有60條空白罪狀，大約占罪名總數的七分之一，其采用的構成模式共有五種類型：違反規章制度、違反國家規定、違反XX法規、違反XX規定、違反XX法的規定，其中“違反國家規定”最多，累計21條，占比約35%;“違反XX法規”累計約16條，占比約27%;“違反XX規定”累計有12條，占比約20%;“違反XX法的規定”累計有9條，占比約15%;“違反規章制度”累計有2條，占比約3%。數量繁多且位階交錯的空白罪狀補充規范預示著法官找法在刑事審判過程中面臨較大的困難，“法官找法”不僅僅意味著法官單純地尋找合適的“法”，同時也需要在可能出現沖突的規范性文件之間做出取舍，空白罪狀的特殊性在于其認定犯罪構成是否成立需要依賴補充規范中的敘述，因而對于“法官找法”較為重視。有鑒于此，研究刑事審判過程中的“法官找法”，以空白罪狀為例最為合適，一方面在刑事審判的實例中可以找到相應的“法官找法”裁判路徑和審判經驗，另一方面以空白罪狀為例研究“法官找法”亦可以倒逼空白罪狀類案件審判質量的提高，防止出現冤案錯案。

一、空白罪狀中法官找法的方式及原則

（一）法官找法的方式

具體說來，法官找法主要有法律發現、法律選擇、法律解釋、法律推理、法律填補等5種方式，這5種方式都體現著罪刑法定原則，成文法體系下的法官找法不僅僅是字面意義上的“尋找”，它是由“法律發現——法律選擇——法律解釋——法律推理——法律填補”構成的法官找法的完整路徑。

⒈法律發現。法律發現是法官找法的基礎，在尋找空白罪狀補充規范的適用過程中，法官找法的第一步就是需要在現行的法律體系之中尋找合適的規范性文件作為審判依據，法律發現的一般情況較為簡單，即在正式的法律淵源中尋找合適的規范性文件，但是在面對正式法源中并無合適法源或者法源嚴重背離個案正義的標準時，可以在非正式法源中尋找合適的法律文本。[2]在空白罪狀中，法律發現所面臨的主要問題便是對于某些涉及空白罪狀的非法律規范性文件的發現，在《刑法》第131條重大飛行事故罪和第132條鐵路運營安全事故罪中，對于空白罪狀的描述是“違反規章制度”，在這里空白罪狀補充規范的范疇被擴大，何為“規章制度”，在此處法律發現不能僅僅局限于制定法的范疇，即使是行業內部守則也應該作為補充規范被發現和參考，例如在鐵路運營安全事故罪中的犯罪行為方式的認定，就需要依賴補充規范圈定范疇，需要參照《鐵路安全規章制度管理辦法》，這種行業守則對于該種職業行為的要求進行了詳細的規定并且給出了完整的量化標準和操作流程，[3]法官找法在這里就應該避免“閉門造車”，而是善于發現可能存在的補充規范并加以適用。除此以外，此處的法律發現與罪刑法定原則并不沖突，因為空白罪狀本身就是刑法對外參照和交流的窗口，即使是在補充規范中參照了非法律規范性文件，其依舊是進行構成要件判斷的參考，絕非直接影響罪名的構成，從這個角度來講，法律發現可以維護刑法典穩定，并保持刑法典與時俱進的特性，提高公信力，為下一步的法官找法工作提供審判依據，最大程度保障案件的客觀準確性。

⒉法律選擇。法律選擇是法官找法的第二步，同時也是法官找法的核心內容。盡管法律發現所尋找到的規范性文件本身并不足以作為最終裁判的依據，而只是作為犯罪構成要件的參考，法官仍需要對尋找到的規范性文件加以挑選而適用。法律選擇應該遵循相應的路徑，考慮到刑法典中對于法律選擇的路徑和原則并沒有給出直接規定，因而法律選擇的原則本身就是需要確定的，在這里采用借鑒的手段，將行政法上的法條沖突選擇原則加以參考，包括：效力優先原則、適用優先原則、特別法優先原則、新法優于舊法原則、舊的特別法優于新的一般法原則等，這些原則在法律選擇過程中的適用依賴于法律位階原則的設立，需要首先對不同類型的規范性文件進行分類。法律選擇的范圍在不同審級中的運用亦不相同，一審法官既可以從法律規范性文件也可以從非法律規范性文件中尋找到合適的審判依據，但二審法官在法律選擇時主要負責指引一審、保持法制統一的原則，理論上對于補充規范的法源選擇應該更加謹慎，否則容易引起補充規范位階的混亂和錯位。[4]在法律選擇的過程中對于法官的心理狀態也應該有所關注，法官在對法律進行選擇時應該秉持“有限自由心證主義”，[5]在選擇法律的過程中對于可供參照的補充規范，要以案件事實且與證據相關的法律文件為參考，僅僅依賴法律位階進行選擇可能會出現補充規范的“水土不服”，而與案情密切聯系的規范性文件則更具有可接受性。

⒊法律解釋。法律解釋在法官找法中類似于“潤滑劑”的基礎部分，法官解釋法律規范的權力雖然沒有明文規定，但可將其視為蘊含在法官的職權之中，我們并不能用哈特的“制度性事實”來對中國法官的解釋權進行合法化，但是其被視為法官權力的必要組成部分。[6]在空白罪狀補充規范的選擇過程中，法律解釋主要從以下幾個方面發揮作用：第一，對于空白罪狀的適用語義范圍進行解釋，主要集中在描述空白罪狀的詞句本身，有關空白罪狀在罪名條文中的描述方式多樣，有違反規章制度、違反國家規定、違反XX法規、違反XX規定、違反XX法的規定等，這些詞匯的描述將關系到空白罪狀補充規范法律淵源的選取，所以需要進行相應的法律解釋，例如“規章制度”的法律含義，包不包括行業守則、行業規章等。第二，對于補充規范與空白罪狀適用環境的論證。補充規范畢竟非刑法法律體系內的規范性文件，在適用過程中兩者的銜接可能會出現問題。有鑒于此，論證內外銜接的合法性和合理性顯得尤為必要，在罪名的初始論述中找出補充規范的適用環境，可以有限地縮小補充規范的適用范圍，用法律解釋的方法增強空白罪狀引用的準確度。

⒋法律推理。法律推理一般意義上包括形式推理和實質推理，法官找法過程中側重的是法律實質推理，實質推理是指法官對法律規定和實質內容作出的評價，并且與法官的價值相銜接。轉換到空白罪狀的司法適用中，此處的實質推理主要是對引用的補充規范進行價值衡量，而此處的價值衡量并非孤立地判斷引用補充規范的價值，而是需要將補充規范與空白罪狀組合起來看，尤其是要保障兩者的立法初衷不能存在沖突，否則兩者之間的裂隙將會使得法院對空白罪狀的最終判決出現南轅北轍的狀況。此處的實質推理還需要考慮民族、地區的司法實踐，同樣的罪名在少數民族地區進行認定時采用的補充規范應該考慮到當地的習慣法，因為地方的習慣法作為非法律規范性文件可能更加被認可，此時的實質推理需要參考相關的風俗習慣、公序良俗等因素，但這不代表可以混淆道德與司法的界限，需要在兩者取向一致的前提下選取補充規范，并且不違背司法的公平正義。

⒌法律填補。刑法是最嚴厲的法律，需要相對穩定以保證其公正性，但也要照顧到因社會發展所要求的“開放性”，而空白罪狀作為一種立法模式是刑法典體量和質量之間的妥協（筆者在這里并不認為其是一種法律漏洞，而是一種“法律窗口”）。刑法典不可能成為包羅萬象的“巨無霸”，更不可能經受頻繁的變動，因而導致空白罪狀必然存在。但是空白罪狀的存在也會間接導致其出現法律漏洞的可能性，我國的規范性文件制定機關千差萬別，制定水平也是千差萬別，即使是司法機關會議紀要在某些時刻也能充當補充規范予以使用，[7]審查程序的不完善更是導致相當多的規范性文件出現漏洞。法官找法在這里的作用是反哺刑法體系的完善，法官在找法過程中發現的漏洞將會完善空白罪狀及其補充規范，尤其是對于不合格的補充規范，在法官找法的過程中將會予以取締，以保障刑法體系的公正性。這里的漏洞填補不應該視為“法官造法”，其在這里起到的是完善和修補的作用，尤其是對立法初衷相違背的空白罪狀，更不可直接由法官進行修訂，而是采用相應的渠道進行法律漏洞的填補。

（二）法官找法的原則

首先，法官找法時應該將“效力優先原則”和“適用優先原則”兩者結合，并且依照刑事審判的實際情況做出取舍。法官在履行其職責時需要依賴專門的法律淵源、法律制度的一般精神、社會與經濟制度中某些基本前提或者顯而易見的趨勢、公認的正義理想以及他置身于其間的社會的某些道德觀念。[8]所以，法官在選擇空白罪狀之時需要秉持一些基本的原則，在這里涉及到“效力優先原則”和“適用優先原則”的沖突，兩者皆脫胎于法律位階理論，①并在法官找法的過程中產生了沖突，效力優先原則傾向于適用法律位階高的規范性文件，而適用優先原則傾向于適用和案情聯系緊密的規范性文件，前者自上而下而后者自下而上。[9]在空白罪狀的司法適用過程中應該將兩者相結合，在法官找到的補充規范有低位階的具體性規范時，應該適用較為具體的規范性文件，而當兩者對于某一問題規定的都較為模糊時，則沒有必要采用低位階的普通法，相反采用高位階的規范性文件對于法官來說具有更大的解釋空間，可以盡可能地彌補法律漏洞。

其次，法官找法應遵循最密切聯系原則，因地域不同而有所變通。法官應該對刑事審判的地域性有著清晰的認識，尤其是在選擇補充規范時，補充規范的地域性對于犯罪行為的認定有一定的影響。民族自治地方的刑事審判在引用的自治條例與法律、行政法規、地方性法規產生沖突時，考慮到自治條例的性質本身就是依法對法律、行政法規、地方性法規做出的變通性規定，因此應選擇自治條例作為空白罪狀的引用。在經濟特區對特定的領域進行刑事審判時，引用的經濟特區法規與法律、行政法規、地方性法規的引用產生沖突時，此時亦應引用經濟特區法規作為補充規范。上述兩種情況均采用最密切聯系原則，其內核仍舊是利益衡量的體現，法官找法過程中對利益的衡量體現在了地方性利益對于整體法律審判的影響以及群眾的接受程度，在不違背立法初衷的前提下，刑事審判應該盡可能地為群眾所接受。

最后，法官找法時應該堅持“舊的特別法優于新的一般法”原則，在規范性文件位階相同且特別法優先原則和新法優于舊法原則沖突時，選擇空白罪狀補充需要對于舊的特別法和新的一般法進行取舍。在英美法系國家傾向于新的一般法優于舊的特別法，并且以“默視廢止”作為自身的理論基礎，立法機關可以不受限制地每次重新創造自己的意志，并且將之前制定的法律默視廢止，并同理影響到司法機關的審判活動。但是在德國和我國臺灣地區則傾向于舊的特別法優于新的一般法原則，筆者建議采用后者作為空白罪狀補充的選擇標準。第一，特別法在制定過程之中考慮了具體的社會關系，對于案件的實際情況更加契合。第二，由于受到大陸法系的影響，在羅馬法的傳統中更重視對于特別法的應用，優先適用特別法也符合其立法初衷。第三，由于我國的立法機關類型較多，很多法律規范性文件雖是同一層級的立法機關制定，但是立法背景的轉換或者立法部門的變更都會導致法律的變動，后者對于特別法的理解不一定有前者扎實，如何選取補充規范，應該堅持舊的特別法優于新的一般法，更符合當下的立法環境。[10]

二、空白罪狀中法官找法的價值及作用

（一）提高法官的業務水平和工作積極性

與英美法系采取的判例法體系不同，我國在刑事審判領域很大程度上借鑒了大陸法系的思想和體系，前者多采用判例法尊崇先例的原則，審判時遵循“尋找先例——分析相似案例——比對具體案情——判斷是否適用”的裁判模式，而在大陸法系中，受到“基礎法律事實的判斷——可能適用的法律文件逐一檢查-排除不適用者和找尋合適規范性文件”的“三段論”式邏輯思維的影響，法官在找尋法條的過程中邏輯思路較為單一，選擇判斷思維較為薄弱，如果僅僅將法官視為試錯的機器，讓法官的工作局限在不停地試錯規范性文件并最終找尋合適地規范性文件，則這種存在模式無疑打消了法官參與審判的積極性造成機械審判，最終導致一段時間內冤假錯案頻發。[11]

近年來這種“售貨機式”的法官理想逐漸湮滅，司法裁判越來越要求法官在司法審判的過程中發揮主觀能動性進行法官找法。陳興良教授對此持支持的態度，提出在刑事審判的過程中，法官為了貫徹罪刑法定的基本原則，就必須具備一定的業務素質，考慮到罪刑法定原則要求入罪要以法的明文規定作為依據，但是確定法是否有明文規定則就是一個找法的過程。[13]犯罪案件的復雜化和法律規定的復雜化使得找法活動十分艱難，在空白罪狀的刑事審判過程中找法更依賴法官的積極性和主動性。首先，需要法官找尋足夠多的規范性文件，空白罪狀描述中的概括性導致其補充規范適用的規范性文件范圍較大，包括法律、行政法規、地方性法規、規章、民族自治法規、行業守則等多種類型的規范性文件，因此無死角地找尋規范性文件本身就是對法官職業素養的考察。其次，空白罪狀補充規范的找尋需要法官給出合理的法律解釋作為前提，法律作何解釋影響到補充規范的選擇和適用，要求法官給出法律解釋將會督促法官通過不同地解釋探尋相應的解釋路徑，對于法律名詞的解讀也將影響最終結果的認定。最后，空白罪狀補充規范的選擇需要法官進行相應的利益衡量，楊仁壽先生提出“法官在闡述法律時需要擺脫機械規則對其之束縛，轉而探求立法者初制定法時對各種利益地衡量取舍，則法意甚明”，[14]這種觀點的提出標志著刑事審判對法官素養要求的進一步提高，法官在空白罪狀的補充規范中對法律文件進行利益衡量，不僅有助于案情的明晰和法條的選擇，同時也會反向作用于空白罪狀及補充規范的完善，這也是空白罪狀中推行法官找法的價值體現。

（二）彌補法律規則的缺失與不足

法律規則是刑事審判的基石，為司法審判程序的良好運行提供保障，但是在司法實踐過程中，尤其在涉及到空白罪狀的有關案件時，由于空白罪狀補充規范適用規則的缺位，導致法官在面對空白罪狀的補充規范時面臨法條選擇的困境，而此時法官找法的意義也就體現了出來。

一方面，法官找法可以在開放性的法律規則之下保持刑事審判的準確性。在選擇規范以補充空白罪狀時，位階不同且相互沖突的補充規范會使法官束手無策。以《刑法》第338條污染環境罪為例，“國家規定”這項空白罪狀可以參考的補充規范既有特別法又有一般法，前者包括《大氣污染防治法》《水污染防治法》《固體廢物污染環境防治法》等，但是這些法律文件頒布的時間較早，后者則是2014年頒布的《環境保護法》。當新的一般法《環境保護法》與其他專門門類的保護環境的舊的特別法的規定發生沖突時，法官找法就可以發揮作用了——考慮到舊的特別法的專業性等因素，用舊的特別法更加符合環境污染的特性，提高了刑事審判的準確性。

另一方面，法官找法可以靈活適用現有的法律原則，擴大法律原則的適用范圍。刑事審判不可能是“空中樓閣”，在空白罪狀補充規范的選擇過程中，僅僅依靠法官個人找法在公正性上有所欠缺，因此必須將法官找法的流程和選擇規范化，而法官找法同樣也可以用法律原則作為“他山之石”來適用到全新的司法領域。以特別法優先原則為例，該原則由德國學者Krug在1842年提出，1886年開始在德國法院大規模適用，[15]但這一原則本身并沒有適用于空白罪狀的補充規范領域。特別法優先原則是指在兩個法律文件管轄的范圍出現了包含與被包含的關系時，應當適用管轄范圍更為細致并且規定更為完整的規范性法律文件，正如德國刑法學家施特拉騰韋特所言：“對立法者而言，似乎有必要將某些具有顯著不同的不法或者責任內容的情況，從一個相對普遍理解的構成要件中分離出去單獨予以規定時，他們可能就持這種觀點。特別規定的目的正好是為了排除一般規定，因此，如果同一行為觸犯了兩個法條，必須優先適用特別規定。”[16]

（三）完善現行的刑法體系

在空白罪狀補充規范的確認過程中讓法官找法，對于整個刑法體系本身的完善極具意義。法官找法的過程是一個動態的過程，需要法官發揮主觀能動性來發現合適的規范性文件、解釋相應語境下的適用緣由并最終填補法律體系漏洞，以完善現行的刑法體系。第一，法官找法有助于增強不同部門法之間的聯動性，刑法并非是孤立存在的，刑法體系的良好運行離不開其他部門法的配合，空白罪狀的引入初衷也是為了在刑法典之外保留參考和引用的空間，發揮法官找法的作用，讓刑法典中的某些法條的具體內容以“外包”的方式存在，這樣既可以保障刑法典的穩定性，又可以隨時與外界的司法環境相結合，犯罪構成要件本身就可以不斷完善，使得刑法典中的內容不至于與時代脫節。第二，法官找法有助于發現刑法體系自身存在的法律漏洞并加以填補，法官找法的過程同時也可以視作是法律體系自身修補完善的過程，法官找法不僅是機械意義上的找法與試錯，而且同時是填補法律漏洞，空白罪狀補充規范的選用會存在相似罪名之間認定的沖突問題，由于采用的規范性文件不同，則最終的犯罪構成要件的解釋和法律認定也不相同甚至會出現沖突，這種邏輯上的不自洽將會阻礙刑法典內容的整合，降低刑事審判的公信力，因此通過法官找法進行法律漏洞的填補正當其時。第三，法官找法有助于利益衡量原則在刑事審判案件中的運用。利益衡量原則涵蓋司法活動的始終，規范性法律文件制定伊始立法者就會對其中的內容進行利益衡量，而法官在尋找適用空白罪狀的補充規范時，也會對位階相近的法條進行利益衡量，尋找出最為適合案件事實的規范性法律文件作為補充規范加以參考，例如在少數民族聚居的地區，在盜伐林木罪的認定上適用少數民族自治法規體系，對比于一般意義上的環境保護法則更有說服力，群眾也更樂于接受審判結果。

三、法官找法與法官造法之辨析

在刑事審判中探討法官找法的作用，不可避免地要談及另一個問題，即法官造法。法官造法是指法官在特定的環境中，為解決糾紛，在沒有成文法可供參照的前提下，自己創設某種規則以供司法實踐使用。法官造法在英美法系國家中較多，由于其衡平法的歷史背景，國王授權法官進行衡平救濟，但是在大陸法系國家，對于法官造法一直持反對的態度。法官是專職的司法者，其可以對法律進行找尋，卻不能自己設立法律，直至20世紀大陸法系以法典為基礎的司法體系被打破，法官的價值被引入，人——法典的模式逐步設立。[17]在中國，法官造法一直不為官方所認可，這便與法官的司法實踐過程中出現的問題產生了沖突，有相當一部分法官認為，在審判時常處于于法無據、過于抽象的情形而審判乏力。轉換到法官找法的視角，既然法官可以通過找法的方式來豐富案件審判的法律淵源，那么前進一步將法官找法擴展到法官造法似乎也合情合理。相當一部分專家認為法官造法實際上是“法官用法”的另一種體現，法官在不違反法律宏觀宗旨的前提下進行一定程度的造法可以視為對法律的解釋，既然法官找法的過程也包括解釋，那么法官造法也是可以接受的，尤其是對“立法遺留部分”的填充，是法官職責的應有之義。[18]

從法官找法到法官造法的司法邏輯是將法官找法過程中的法律解釋步驟擴大化，將法官造法也視為一種形式的法律解釋和法律填補，既然法官找法具有相應的合理性并且為司法實踐所接受，相應地法官造法也可以在不違背立法初衷的前提下予以使用。對于從法官找法到法官造法，本文在這里持謹慎的態度，以空白罪狀為例，理由如下：

第一，法官找法在空白罪狀中主要體現在對于空白罪狀的找尋和加工，從根本上是通過擴大法律淵源的方式來補充可能存在的規范性文件，核心是在不同初衷、類型的規范性文件中篩選。相反，法官造法是法官根據過往案情或者自身司法實踐經驗來創造出新的規范性文件予以參考，空白罪狀中不存在依照過往案情的可能性，而依據自身司法實踐做出的規范性文件不具有普適性，空白罪狀的適用環境較為靈活，如若在補充規范的選取上也如此靈活則會加重審判的不穩定性，損害司法公信力。

第二，法官找法對法官的要求遠低于法官造法對法官的要求，法官找法要求法官對于不同類型的補充規范具有尋找、識別、解釋、篩選、分析等能力，這些能力可以視為法官所必須的選擇和判斷能力，且集中在判斷這一環節。而法官造法對法官的要求是分析、總結的能力，法官如果想在空白罪狀中造出合適的補充規范，則對于法官的能力提出了更高的要求。法官先要分析空白罪狀補充規范此時的適用語境，在對案情有了解之后才能夠根據自己的判斷歸納出相應的規范性文件，并且文件需要符合案件事實且不違背法律的宗旨，在空白罪狀中還需要和相關罪名的設立初衷相吻合，甚至要具有一定的普適性，這對于法官的思維邏輯能力提出了極大的挑戰，在相當長的一段時間內，法官造法并不能達到這樣的水準。

第三，法官找法和法官造法對于司法公信力損害的威脅程度不同。法官找法沒有擺脫已制定規范性文件的范疇，即使是最積極的法官也最多在習慣法之中挑出可供參照的補充規范，這種類型的規范性法律文件無論如何都有相應的適用背景，并且經過了一定程度的審核為人們接受，立法的水平各有高低，但是選取得當，即使是位階較低的規范性文件作為補充規范也能具有相應的公信力，甚至與審判地的文化背景更加契合。相較而言，法官造法則存在更大的權力尋租的空間，對于司法公信力的威脅較大，無論是英美法系國家還是大陸法系國家都有悠久的法治傳統，法官培訓教育體系較為完善，我國的法治化事業起步較晚，相當多的法官職業素養并不足以支撐其完成造法的行為，法官造法看似是法官找法的進階，但是其在實際操作上對于法官綜合思維的運用要遠遠嚴苛于法官找法，按照武書成教授的觀點“較高法律意識的司法人員和數量可觀的法律規范群兩者缺一不可”，[19]如果貿然開始推行法官造法只會使積攢起來的司法公信力毀于一旦。有鑒于此，法官找法的確是法官造法的前奏，兩者在邏輯上具有進化的關系，但是現階段的中國司法仍應該大力推行法官找法而暫緩推動法官造法，法官找法可以培養法官分析案情、解釋法律、判斷構成要件的能力，有助于法官歸納總結思維的鍛煉，只有當法官在找法過程中取得良好的訓練效果且法官能積極地深入研究犯罪構成要件時，法官造法才能夠在法官找法的基礎上邁出關鍵性的一步。

四、法官找法發展的必由之路——人工智能化

作為司法審判的一種方式，法官找法不可能一直停留在依賴法官自身選擇的階段，伴隨智慧法庭如火如荼的建設，人工智能化是法官找法這一司法審判方式不斷發展的必經之路，法官找法的推行離不開人工智能的幫助。人工智能相關技術在空白罪狀中的適用主要集中在三個方面：一是將人工智能用于補充規范的選擇領域，二是將人工智能用于補充規范發生沖突時的選擇和判斷，三是將利益衡量原則引入人工智能技術使其模擬法官的思維模式，這三者在實際上和法官找法的行為和思維如出一轍，因而人工智能化技術在空白罪狀中的應用實際上就是對法官找法的人工智能化。[20]有鑒于此，隨著人工智能的發展和智慧法庭的建設，法官找法也將進一步的發展，以提高空白罪狀相關罪名的刑事審判效率。

法官找法的人工智能化應該注重利用人工智能技術擴充法律淵源的范圍，并進行初步的篩選和比較。現階段法官找法最大的問題在于法官可能在法律發現階段出現規范性法律文件不全面的問題，這一方面是由于我國的法官隊伍建設急需加強，相當一部分法官的水平有待提高;另一方面，為了確保涉及空白罪狀的所有類型的規范性文件都被確認需要消耗大量的時間，因而在實際的審判過程中很難做到逐一確認。而人工智能技術的優勢之一就在于其擁有文件數量龐大的數據庫可以輔助法官輕松破解這一難題，通過查詢關鍵詞等方式快速尋找到與空白罪狀有關的補充規范，上海“206工程（上海刑事案件智能輔助辦案系統）”就是此類人工智能系統的代表，它能夠儲存處理海量的數據庫，并能夠模仿專家的經驗用于規范性法律文件的選擇。[21]現階段人工智能技術對于法官找法最有可能投入實踐的技術模型就是將人工智能技術用于擴大法律淵源的范圍并進行初步的篩選和比較，但是這種技術仍不成熟，因此需要進一步強化相關詞的辨析。在各地各類型規范性法律文件紛繁復雜的前提下，注重精確識別和模糊處理之間的邊界，在盡可能擴充補充規范范圍的前提下保障找法的精確性，是人工智能輔助法官找法的下一步發展重點。

法官找法的人工智能化應該將利益衡量原則引入人工智能相關技術的算法，將規范性法律文件的沖突選擇用人工智能技術設置量化指標，模擬案件的審判后果以供參照。現階段，空白罪狀中法官找法的重點是對于不同的補充規范之間的沖突做出選擇，以往法官找法的過程中對于補充規范的沖突選擇需要依賴法官根據自由心證做出選擇，但是這一選擇存在著公信力和接受可能性的問題。如果將人工智能技術運用于補充規范的選擇，一方面，需要將利益衡量原則納入到人工智能技術的算法之中，在后臺嵌入利益衡量原則可以保障人工智能在找法的過程中直接對規范性文件做出篩選并且符合審判的預期;另一方面，人工智能技術相對于傳統的法官找法的優勢在于其可以擁有量化指標來顯示選擇補充規范的合理性，人工智能有著出色的運算技術，可以用量化指標的方式將補充規范與空白罪狀的聯系緊密性顯示出來供法官參考，將利益衡量原則指標化。除此以外，人工智能技術的核心在于預測未來，空白罪狀補充規范選擇的差異將導致審判和量刑的區別，如果人工智能技術將空白罪狀適用不同的補充規范得出的審判結果列出，使得法官在作出最終選擇適用的規范性文件時對審判結果有相應的預知，保證審判結果的可接受性。

法官找法的人工智能化應該意識到法官主體作用的重要性，法官的思維模式可以模擬，但是法官的主導權應該保障，人工智能化技術并不能完全取代法官找法。人工智能技術雖然代表了法官找法的未來發展趨勢，但是同時不可否認的是法官主體作用的重要性。人工智能在現階段不能代替法官，也不能直接決定涉及空白罪狀的刑事審判結果，具體說來它在如下幾個方面存在欠缺：第一，法官的主體思維根據當地的人文生活環境變化而隨之改變，體現在空白罪狀補充規范的選擇過程，這種隨著環境而發生的思維變化并非現階段的人工智能可以模擬，并且在不同地區存在差異，如果強行推廣將會造成審判事故，而耗費大量人力用于人工智能思維模式的模擬訓練實際上又達不到設想的減輕司法負擔的目的，反而南轅北轍。第二，法官找法在最終的裁判文書上將顯示法官找法過程中的自由心證路程，而采用人工智能化技術將會使得“心證過程”難以體現，不論是當事人還是法官都難以知曉最終審判結果的審判邏輯，降低審判文書的司法公信力，如果判決缺乏說理性，很可能僅僅依靠話語權的強制力加以解決，淪為“單純的暴力”。[22]第三，法官的靈活性是人工智能技術難以企及的，在涉及空白罪狀補充規范的選擇中，法官可以將不同類型的規范性文件放在一起進行對比研究，對發現的法律漏洞還可以進行填補，起到舉一反三的作用。現階段人工智能系統在法庭審判中的作用還集中在量刑上，如荷蘭的北極星求刑系統、德國的JURIS資料庫。讓人工智能控制空白罪狀審判的全過程仍然尚需時日，現階段仍然應該主推法官找法在空白罪狀審判中的作用，并輔以人工智能系統的幫助。

綜上所述，在刑事審判過程中，法官找法發揮著重要的作用，無論是在一般類型的刑事審判過程中，還是以空白罪狀為代表的特殊的刑事審判過程，法官找法以“法律發現——法律選擇——法律解釋——法律推理——法律填補”的方式構成了一系列完整路徑，為刑事審判注入了新鮮的活力。現階段對于傳統的三段論式的裁判路徑的批判之聲不絕于耳，究其根本乃是三段論式的裁判路徑過于呆板，并不能完全地發揮法官裁判的能動性。在現有的裁判范式框架下，用法官找法來填補刑事審判中出現的漏洞，盡可能地完善刑事審判中可能出現的問題，并且結合人工智能的東風提高法官找法的效率，無疑是解決當下刑事審判過程中出現問題的最佳選擇。

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（責任編輯：張? 艷）