勞務派遣中需要“無固定期限”嗎

鄧文博

在符合《勞動合同法》第十四條規定的情形下，勞務派遣單位是否應當與被派遣勞動者簽訂無固定期限勞動合同，一直以來都存在很大的爭議。近年來，多地仲裁院、法院都出現過判決勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂無固定期限勞動合同的判例，似乎這個問題已經有了定論。但在近期，浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院在印發的《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（五）》中提，到“《勞動合同法》第五十八條規定：‘勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，此系針對勞務派遣關系的特別規定，而《勞動合同法》第十四條是對勞動合同訂立的一般規定。按照特別規定優于一般規定的原則，除雙方協商一致外，勞務派遣單位與勞動者無需訂立無固定期限勞動合同”。這個規定，再次讓勞務派遣中的無固定期限勞動合同成為律師和HR圈關注的話題。

對法律規定的分析

●對“第十四條”的分析

《勞動合同法》第十四條的內容全部與無固定期限勞動合同有關，共分為三款。

第一款規定了無固定期限勞動合同的基本概念，即解決什么是無固定期限勞動合同。

第二款內容較多，也是本條的核心內容，即主要解決用人單位應當何時與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。這里要注意，條文上使用了“應當訂立無固定期限勞動合同”，這即表示如無法律例外規定，均應簽訂無固定期限勞動合同，不簽訂無固定期限勞動合同即為違法。所以，只要勞動者與用人單位之間的勞動用工事實符合該款任何一項規定情形，并且無例外情形出現時，用人單位均應與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，否則就會面臨《勞動合同法》“法律責任”一章所設定的處罰和其他違法后果。

第三款規定的內容是用人單位與勞動者建立勞動關系后，超過一年未訂立勞動合同時，視為雙方已經簽訂無固定期限勞動合同。這個條款是法律上的一種設定，是對于用人單位已經存在的一種違法行為的后果設定。即如果用人單位之前未與勞動者簽訂勞動合同違法，并且違法情形已經持續超過一年，那么法律則直接設定此時的法律后果演變為法律認為用人單位與勞動者已經訂立了無固定期限勞動合同，雙方關于勞動合同的期限以及勞動合同的解除、終止應當適用無固定期限勞動合同的有關規定。

●對于“第五十八條”的分析

《勞動合同法》第五十八條共分為兩款，解決了勞務派遣用工中的四個問題，我們來逐一分析。

第一個問題，第五十八條第一款規定“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務”，這個規定解決了簽訂勞動合同的主體問題，即誰是被派遣勞動者的用人單位，由誰來與勞動者簽訂勞動合同。

第二個問題，第五十八條第一款還規定，“勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況”。這個規定主要是針對勞務派遣用工勞動合同內容的規定，這里規定的內容除了勞動合同的一般內容外，還包括了勞務派遣用工中特殊的用工單位、工作崗位、派遣期限等問題。

第三個問題是本文探討的核心問題，即規定了勞務派遣用工的期限問題。第五十八條第二款規定，“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬”。按月支付勞動報酬是一個比較容易理解的問題，這里主要分析前半句，即勞動合同期限的問題。首先，這個規定同樣使用了“應當”二字，即表明這是法律的強制性規定，勞務派遣單位與勞動者簽訂勞動合同是法律的強制性規定。其次，從語法角度講，這句話在賓語“勞動合同”前加了兩個定語，即“二年以上”“固定期限”，這兩個詞語表明法律要求勞務派遣單位與勞動者簽訂的是固定期限勞動合同，并且這種固定期限勞動合同的期限不能少于二年。如前所述，固定期限勞動合同是我國《勞動法》《勞動合同法》規定的三種勞動合同期限之一，有別于無固定期限勞動合同?？梢?，單從第五十八條這一規定來看，法律規定了勞務派遣用工中的勞動合同期限為二年以上的“固定期限”勞動合同。

第四個問題，第五十八條第二款還從現實的角度規定了勞務派遣單位在暫無派遣任務、工作崗位安排給勞動者時，如何支付勞動報酬的問題。這與第一款規定是一脈相承的，第一款規定用人單位是勞務派遣單位，那么在用人單位無法為勞動者安排工作時，自然應當解決勞動者的勞動合同履行、變更、解除的問題。第二款又規定勞動合同期限不能少于兩年，在現實中存在派遣期限與勞動合同期限不一致的問題，所以順理成章地就要規定派遣期限或者派遣行為結束后，派遣單位與勞動者簽訂的勞動合同期限如果仍未到期，應當如何履行的問題。

●對于《勞動合同法》條文整體結構的分析

各自獨立地分析完法律條文后，我們當然要對法律條文的整體結構進行分析，方能得出條文之間的關系，從而判斷條文如何適用。

首先，從《勞動合同法》的體例結構來看。《勞動合同法》在結構上共分為八章，條文共九十八條。從條目上看，八章中除了第一章總則與第八章附則外，其余六章分別就勞動合同所涉及的六類問題進行了規定。在這六個問題中，第二章“勞動合同的訂立”、第三章“勞動合同的履行和變更”、第四章“勞動合同的解除和終止”都是規定用人單位直接用工的問題，即規定了勞動用工關系中的兩方，用人單位與勞動者的權利義務。第五章“特別規定”對我國勞動用工領域的幾個特殊問題進行了規定，從法律規定看，包括三種特殊情形，一是集體勞動合同，二是勞務派遣，三是非全日制用工。第六章和第七章則分別為“監督檢查”和“法律責任”，主要規定勞動行政部門的管理職責和用人單位、勞動者的違法責任等。

其次，要重點說一下第二、三、四章與第五章的關系。第二、三、四章從勞動合同的訂立、履行、變更、解除、終止五個方面規定了勞動合同從其效力開始到效力終止期間，用人單位與勞動者的權利義務，在本質上，第二、三、四章是一以貫之的，即針對同樣的勞動合同。但第五章作為特別規定，規定了一類非典型的勞動合同（集體勞動合同）和兩種用工制度（勞務派遣和非全日制用工）。即第五章并非繼續針對勞動合同，而是針對不同于第二、三、四章的特殊問題，這些特殊問題并不是第二、三、四章出現的特殊問題，而是勞動用工領域的特殊問題。在第五章的規定中，除進行特殊規定外，部分條款也在規定中引用了之前第二、三、四章的內容，用以完成特殊規定，或者規定某些特殊規定適用于第二、三、四章規定的一般情形。

再次，我們來看看第十四條和第五十八條所處的位置。第十四條在第二章“勞動合同的訂立”部分，表明第十四條是規定勞動用工的一般問題，是一般規定；第五十八條在第五章“特別規定”第二節“勞務派遣”部分，是規定勞動用工的特殊問題，是特別規定。即第五十八條與第十四條是特別規定與一般規定的關系。

那么，第五十八與第十四條究竟應當如何適用呢？《立法法》第九十二條規定，“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定”。即我國法律在適用時，應當遵照特別規定優于一般規定的原則。按照此規定的原則，《勞動合同法》第五十八條為特別規定，第十條是一般規定，在特殊問題上，應當優先適用特別規定。

立法本意的探究

任何一種法律制度，都是為解決現實的社會關系問題而設立的，法律的根本目的是規范和調整社會關系中可以由法律規定予以調整的部分。在研究了法律規定本身后，我們應對《勞動合同法》的立法本意進行更深層次的探究，從法律的目的、本意方面來分析勞務派遣的勞動合同問題，法律究竟如何規定。

●勞務派遣用工的特殊性

討論勞務派遣用工中的勞動合同問題，就必須先搞清楚勞務派遣的含義和法律對于這種特殊制度設置的考慮。從《勞動合同法》的規定來看，勞務派遣是一種特殊的用工制度，是一種包含三方的用工制度設計。在這種用工制度下，與勞動者建立勞動關系的用人單位是勞務派遣單位，但其實際上并不用工，即不使用勞動者提供的勞動力，而是將勞務者以派遣的方式派遣到第三方單位，由勞動者向第三方單位提供勞務。由于這種設計并不是常態的用工方式，所以法律對于勞務派遣的適用會進行嚴格的限制。按照《勞動合同法》第六十六條的規定，勞務派遣只能在臨時性、輔助性或替代性崗位上實施，并且也對臨時性、輔助性和替代性崗位進行了明確的定義。

綜合這些法律規定，勞務派遣能夠適用的三類崗位在法律上有一個共同的特點，就是這類崗位大部分是不穩定的，甚至是短期或者可以隨時被剝離的崗位。而《勞動合同法》規定的勞動合同用工卻是一種相對長期、穩定的用工狀態，這正是勞動合同用工與勞務派遣的核心區別。

●法律對于勞務派遣中勞動合同期限問題的取舍

勞務派遣用工具有不穩定性，這必然會對勞動者的權益造成一定的影響，使勞動者長期處在一種不穩定的狀態下，影響用工和就業的穩定。但如果將勞務派遣用工的勞動合同期限規定為一種長期的勞動合同，這又與勞務派遣設置的初衷相背，會使勞務派遣的臨時性變成長期性，在目前的社會現實下，會給勞務派遣用工的勞動者造成長期的損害（如在工資福利待遇、晉升渠道、自我價值實現等方面形成障礙）。

因此，法律必須在這兩個現實問題之間做好取舍。即與長期、穩定的用工關系要有所區別，又不能因為崗位的不穩定影響勞動者的權益，也不能使勞動者長期處于一種勞動合同期限不確定的狀態中，這樣會增加勞動者的不安全感，進而影響就業和社會穩定。因此，《勞動合同法》第五十八條規定了“二年以上固定期限勞動合同”這樣一個帶有最低期限條件的固定期限勞動合同。筆者認為，勞務派遣中關于勞動合同期限的規定正是對工作崗位的不穩定性和就業的穩定性需求之間平衡考量后的結果。

勞務派遣實踐的考量

實踐中，大家對于勞務派遣是否應當適用無固定期限勞動合同的問題一直存在爭議，那么我們就要分析無固定期限勞動合同在勞務派遣中有何利弊，以衡量取舍。

●無固定期限勞動合同的優劣

無固定期限勞動合同相對更穩定，對維持勞動用工的穩定有極大的幫助，同時對于“高齡”勞動者來說是有力的保護。但是，無固定期限勞動合同的穩定性也會成為限制，對勞動力的流動、用人單位的人才培養、臨時性崗位用工、勞動者自由流動的愿望等方面會有一些負面的影響。

●固定期限勞動合同的優劣

固定期限勞動合同的特點是期間明確，并且較少簽訂長期的固定期限勞動合同，有利于用人單位的人員篩選和用工自主權，但這可能會給勞動者的長期工作愿望造成一定影響。尤其是在勞動合同用工中，勞動者往往期望用人單位能夠得到良好的、長期的上升渠道，能夠通過努力工作實現自我價值。因此，在勞動合同用工中，只有將固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同結合起來，才能更好地保障員工的合法權益，同時兼顧用人單位的用工自主權。

●勞務派遣實踐的需要

從勞務派遣崗位的特點看，由于法律嚴格限定只能適用于臨時性、輔助性、替代性崗位，用工單位的這類崗位都是相對固定的，并且一般都是提供相對簡單、機械勞動的崗位，在用工單位一般處于底層，并且勞動者在勞務派遣期間，鮮有晉升的機會。如果在這樣的情形下適用無固定期限勞動合同，勞動者可能只有兩個選擇，一是一直掙扎在這些基層的崗位，從事簡單機械的勞動，獲得微薄的收入，二是主動要求解除勞動合同，尋求更好的崗位。勞務派遣作為一種特殊的用工制度，只能適用于臨時性、輔助性、替代性崗位，在勞動用工體系中所占比例較低，但是如果勞務派遣制用工同樣適用無固定期限勞動合同，則可能把臨時用工變成長期用工，喪失勞務派遣的的臨時性、輔助性、替代性的“三性”要求，將勞務派遣用工演變為違法行為。

●勞務派遣單位與用工單位的選擇

勞務派遣單位在勞務派遣關系中實際履行的主要是對整個勞務派遣、勞動用工的服務職能，其本身并沒有崗位向勞動者提供，勞務派遣單位自然傾向于與勞動者簽訂期限更短更靈活的勞動合同。如果勞務派遣用工中需要簽訂無固定期限勞動合同，而勞務派遣單位無相應派遣業務時，勞動者將處于長期待業狀態，并且派遣單位還要向勞動者支付一定的工資，這將給派遣單位造成沉重的財務負擔，同時，造成勞動者再就業的困難。從用工單位來看，用工單位是否使用勞務派遣用工主要取決于其崗位特點，本來是出于臨時性目的而設置的一些崗位，現在卻因被派遣勞動者的無固定期限勞動合同，而將崗位常規化，這顯然有違法律規定和用工單位的用工初衷。所以，從實踐需要來看，勞務派遣用工中，勞務派遣單位并不適用與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。