破產債務人向第三人擔保的破產撤銷權分析

摘 要 我國破產法未明確規定破產債務人在破產前特定期限內對第三人提供的擔保是否可撤銷。破產債務人對第三人提供的擔保屬于新創設的債務，而非將既存的普通債務提升至優先順位清償，因此不屬于《破產法》第31條第（3）項規定的偏頗清償行為。破產債務人無償地向第三人提供擔保應屬于《破產法》第31條第（1）項“無償轉讓債務”規制的范疇，其中無償的認定應取決于是否有公允且可期的利益流入破產債務人，并結合破產債務人與被擔保人關系、破產債務人的經營業務等綜合判斷。對于善意的債權人，可將該債權作為普通債權清償，以維護其權益。

關鍵詞 破產撤銷權 擔保 第三人

作者簡介：應博程，上海交通大學凱原法學院，研究生，研究方向：民商。

中圖分類號：D922.29? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.274

一、問題提出

我國《破產法》第三十一條規定：“人民法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：（一）無償轉讓財產的; （二）以明顯不合理的價格進行交易的;（三）對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的;（四）對未到期的債務提前清償的;（五）放棄債權的。”未對在受理破產申請前一年內，破產債務人為第三人對其債權人所負債務提供擔保是否可撤銷的問題作出明確規定。實踐中對這一問題存在不同觀點。本文共檢索到22份涉及該問題。其中，16個判決撤銷了債務人向第三人提供的擔保，并可區分出兩種說理路徑：第一種觀點認為，債務人向第三人提供擔保的行為符合《破產法》第31條中第（三）項的規定。持此觀點的法院指出：首先，從字面及立法目的出發，向他人擔保會導致債務人財產的減少，從而損害全體債權人利益，因此“沒有財產擔保的債務”應包括對他人債務;其次，“沒有財產擔保”應包括存在財產擔保但不足以確保債權得以完全實現的情形（另有法院認為此處是指債務人未曾以自身的財產為該筆債務提供過擔保）;再次，從利益權衡的角度處發，全體債權人的整體利益比第三人的個體利益更應得到保護;最后，債務人事后的追償權在實踐中難以實現。第二種觀點則認為，債務人向第三人提供擔保的行為適用《破產法》第31條第（1）項“無償轉讓財產”的規定。持此觀點的法院指出：無償向第三人提供擔保，使得本用于集體清償的財產被有財產擔保的債權人優先受償，屬于有害于一般債權人的欺詐行為，應定性為無償轉讓財產。此外，有判決認為向第三人擔保的行為雖不能與《破產法》第31條中列明的情形完全對應，但符合第31條的精神而應予撤銷。還有判決認為向第三人擔保同時符合“無償轉讓財產”及“對沒有財產擔保的債務提供財產擔保”，屬于可撤銷的行為。另有6份判決裁判不予撤銷擔保，法院指出：首先，破產法上“對沒有財產擔保的債務提供財產擔保”應狹義地指債務人為自身債務提供擔保的行為。其次，在部分案件中債務人提供擔保獲得了對方公允對價，且可事后追償，因此不屬“無償”。本文將就此問題展開討論。

二、對債務人向第三人提供擔保適用破產撤銷權的分析

破產撤銷權指“破產管理人享有的，對于債務人在臨近破產程序開始的期間內實施的有害債權人利益的行為，于破產開始后予以撤銷并將撤銷利益復歸破產財團的權利。”如上文所述，如果認為向他人沒有財產擔保的債務提供擔保的行為將致使該第三人獲得優先清償的地位，進而損害普通債權人利益，則該行為應適用第31條第（3）項“對沒有財產擔保的債務提供財產擔保”;如認為向第三人擔保不具有“改善某一債權人原有清償地位的不公平性質”，但由于“沒有任何經濟利益”而減少了破產財產的總價值，使全體債權人利益受損，應適用第31條第（1）項“無償轉讓財產”。判斷為他人債務向第三人擔保是否可撤銷應首先厘清這兩項的概念。

（一）“無償轉讓財產”的理解

1.本項中的所謂“無償”，是指形式或實質上無對價地使受益方得利。認定無償的關鍵在于破產債務人不可回復地將特定利益移轉于他人。某些雖表面上有對價，但實質上無對價的行為，也可以將其歸入無償行為。

有觀點認為，對于如何認定第三人擔保的無償性可分情況討論：對于債務人明知第三人無能力清償仍為其債務提供擔保和事后為第三人的既存債務提供擔保的情形下，應理解為無償轉讓財產;在破產債務人是為了履行對第三人的某項特定義務而提供擔保，存在某種實質上的對價，不構成無償轉讓財產;在貸款與擔保互為條件、同時履行的情況下，擔保權人即債權人并未無償取得財產擔保權，不構成無償轉讓財產。本文認為，上述分類中，前三類認定為無償當無疑問，但對于貸款與擔保互為條件、同時履行時不構成無償的認定，本文難以贊同：第一，《破產法》第31條用語為“涉及債務人財產的下列行為…無償轉讓財產的。”從語義可得，此處的無償轉讓是指債務人無償轉出財產，而非債權人無償轉入財產。在向第三方擔保的三角關系中，雖然債權人向被擔保人給付貸款意味著其有償地獲得了擔保，但并不意味著破產債務人就此有償地提供了擔保，擔保權人是否無償取得擔保權與判斷破產債務人是否無償轉讓財產無關。只有當債權人或被擔保人直接給予破產債務人相應對價，才可以認為破產債務人實施的是有償行為。第二，有追償權并不代表有償。首先，破產債務人的追償權并非在提供擔保的同時確定地產生，而是履行擔保義務后才可獲得。日本判例的觀點可提供參考：“對于他人的債務沒有義務， 但卻在沒有保證金等的情況下進行了保證或提供了擔保，由于求償權不應該是在進行了此種保證之時產生的，因此即使根據保證債務的履行而產生求償權， 也不應該認為是有償行為。”當破產債務人給付權利與獲得對價的時間點之間相隔不確定期限的時候，就不應將其視為有償行為。其次，實踐中擔保人的追償權很難實現，存在破產財產減少進而損害普通債權人受償權利的或然性。再次，即使追償權最終得以實現，破產債務人也需要耗費大量的時間成本和人力物力資源。

綜上所述，在無對價的前提下，破產債務人為他人債務提供擔保應被視為無償行為。本文認為，破產債務人向第三人提供擔保是否屬于無償行為應取決于是否有利益流入破產債務人。若破產債務人無法律上義務而為第三人債務設立擔保，且未獲得公允對待給付，則該行為應屬無償可撤銷;相反，如果破產債務人為履行法律上的義務或可通過提供擔保而獲得相應且可期的對待給付，則不應被撤銷。

2.本項中的所謂“轉讓財產”，應當廣義地理解為一切交易無對價并使得財產在當時或未來被讓渡給他人的行為，包括積極轉讓財產的行為和消極放棄財產的行為，以及有形財產的處分和債權、專利權等財產性權利的處分。包括向第三人提供擔保。

（二）“對沒有財產擔保的債務提供財產擔保”的理解

理解本項的關鍵在于“債務”應狹義地理解為破產債務人自己的債務，還是亦包括他人的債務。本文認為，從立法目的的角度應采狹義理解，將債務限定為僅指破產債務人自己的債務：如上文所述，破產法理論將可撤銷行為區分為欺詐行為和偏頗行為。二者的區別在于可撤銷行為所損害利益的當事人范圍不同。欺詐行為指損害全體債權人利益的行為，而偏頗行為指給個別債權人以偏袒清償利益而損害多數債權人利益的行為。第31條第（1）項無償轉讓財產屬于典型的欺詐行為，而本項列舉的對沒有財產擔保的債務提供擔保則屬于偏頗行為。破產債務人在法律規定的期間內為自己沒有財產擔保的財產提供擔保，使得該項原本屬于普通債務、需與其他普通債權人平等受償的債務升格為優先受償，損害其他債權人清償利益的行為。這種行為應被撤銷的根本原因在于該行為擾亂了破產清算程序中的法定分配順序，使清償的順序被改變，違背了破產法實現公平清償的核心目標。在設立擔保之前，此債務就是存在的，改變的只是該債務的清償順序。而為第三人債務提供擔保導致的清償并不屬于偏頗清償，原因在于破產債務人原本對該第三人沒有債權債務關系，提供擔保后產生的優先清償的債務是新產生的，而不是由后順位遞進而來的。這種“從無到有”的清償與偏頗清償“從普通到優先”的清償存在本質的區別，顯然不應屬于偏頗清償所應規制的對象。

可見，破產債務人為他人債務提供擔保的行為不應適用《破產法》第31條第（3）項的偏頗清償的規定。相比之下，第31條第（1）項無償轉讓財產的規定更加符合此項行為的性質。對第三人提供的保證不應類比《破產法》第31項第（3）項財產擔保的規定，在保證以無對價的無償方式作出時，可通過第（1）項“無償轉讓財產”的規定進行規制。

三、總結

如上文所述，由于破產債務人向第三人提供擔保是“從無到有”地產生需優先清償的債務，區別于《破產法》第31條第（3）項“從普通到優先”的債務，因此只能適用 “無償轉讓財產”來行使撤銷權。在認定無償的過程中，關鍵在于判斷是否有相對應的利益流入破產債務人，使破產債務人獲得與提供擔保相應且可期的對待給付。在具體認定的過程中，一方面不應孤立地對破產債務人單個主體的單次擔保進行認定，而應注意到其于被擔保人是否存在關聯關系或其他密切的交易往來進行綜合判斷;另一方面應關注破產債務人經營的業務范圍。若破產債務人以擔保為業，依靠向第三人提供擔保增信、收取擔保費實現營利，則該擔保不應被撤銷。但應注意到，盡管從破產債務人的角度，其向第三人無對價地提供擔保的行為可被視為無償轉讓財產而撤銷，但從債權人的角度，其并不一定是無償取得擔保。在很多情況下，債權人并不清楚、也難以獲知破產債務人的經營和資產狀況。若在此情況下將擔保徑直撤銷，無疑對于善意的債權人不公平，也對企業在要求其貸款獲得第三方擔保時需要盡到的注意義務課以了過高的要求。

本文認為，針對善意的債權人，即使為保護全體債權人公平受償權而無法賦予其優先權，至少應賦予其普通債權人之地位。具體而言，應首先通過債權人的客觀行為判斷該債權人獲得擔保時的主觀狀態。例如，若債權人明知破產債務人經營狀況不佳而仍要求其為債權人與被擔保人的既存債權債務提供事后擔保，則可以推知該債權人具有幫助破產債務人無償轉讓財產的故意。但若債權人可證明其對破產債務人經營不善的狀況完全不清楚，其要求擔保只是為保障其貸款的安全，且其在獲得擔保的同時為被擔保人提供了相應貸款，則應推定該債權人主觀為善意。在此情況下，可賦予債權人以普通債權人的地位，以彌補其因破產債務人破產而受到的損失。

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