中國治理弱專利問題的案例、啟示及政策建議

陳祝毅

摘 要：當今社會經濟的發展，越來越依賴技術進步，這促成了專利申請數量的大幅度提高。但不能否認的是，弱專利作為伴生物，也大量出現。世界各國都認為，弱專利會增加經濟社會的運行成本、妨礙創新，因此，對弱專利要加以有效治理。本文在研究我國治理弱專利問題典型案例的基礎上，得出一些啟示，并從經濟學角度提出完善相關制度的政策建議。

關鍵詞：弱專利;專利制度;創新激勵;專利保護

一、問題的提出

人類社會進入知識經濟時代，尤其人工智能和大數據迅猛發展的態勢下，資本、勞動等傳統的生產要素不再是推動經濟發展的主要因素，知識和信息等無形資產成為經濟增長的發動機，全球范圍內對創新的熱情空前高漲。在這樣的背景下，各國對發明創造的重視程度不斷提高，“親專利”政策越來多且日益完善，專利申請數量大幅度提高。我國在1984年才真正建立起現代意義上的專利制度。但其激勵創新的作用非常大。1985年和1986年兩年間，我國批準的專利數量僅為926件，但是在1999至2000年期間，這一數量直線上升為125994件，在2004年更是突破了兩百萬件。2012年，我國專利申請數量首次超過美國，躍居全球第一。在取得這些可喜成就的同時，也有一些令人擔憂的現象。主要有：我國的專利數量雖然取得了長足的進步，但有目共睹的事實是整體質量偏低。其次，2018年1-11月，美國、中國與日本在全球PCT專利申請量上的件數依次為51192件、46253件和45288件？譹？訛。這意味著中國的專利總量并不占絕對優勢，若按“萬人發明專利擁有量”來衡量，中國的比例更低。第三，因多方面原因共同作用，全國整體層面尊重專利、保護專利的環境還沒有完全建立起來，民間“山寨品”還有很大市場，司法機關對專利侵權案審理與執行尺度的把握還很不一致等。其中的主要原因，是審查過程中只注重形式而缺乏實質性的審查，導致審查過程過于敷衍，許多可疑價值的專利申請被授予專利權，只注重專利的數量而非質量，從而導致“弱專利”問題產生。

美國聯邦貿易委員會（FTC）是最早對弱專利概念進行界定的組織。在其《促進創新：競爭與專利法政策的適度平衡》報告中，將弱專利定義為：那些專利權主張范圍可能偏大，很可能無效或者部分無效，但被授予專利權的專利。該委員會對弱專利的這一界定，引發了國內學者的各種爭議，許多學者并不贊成這種劃分方式，認為這種劃分方式并不科學，徐棣楓（2007）指出，就實質而言，弱專利就是極有可能無效的專利。黎運智、孟奇勛（2009）認為美國聯邦貿易委員會對弱專利的界定并不科學，他們認為弱專利是指那些不符合專利授權標準，而被錯誤授予或者不適當授予專利權的專利，用不合格專利表述更為恰當。早前，公眾通常將弱專利當作垃圾專利，新聞媒體也常常將兩者混用，學術界也沒有統一的區分標準。對此，原國家知識產權局局長田立普（2006）指出，“弱專利”并不等同于“垃圾專利”，弱專利并不是不具有任何創新價值，而只是沒有達到一定的創新程度，在一定程度上對技術的發展起到了積極作用。而垃圾專利是指沒有任何創新的專利，在一定程度上阻礙了技術的進步。David Encaoua和Yassine Lefouili（2009）認為弱專利不需要涵蓋小型創新，因為小型創新是不合理的，弱專利可能來自新穎性和非顯而易見性標準以外的其他原因。

弱專利也稱“概率專利”或“問題專利”。2003年，日本產業產權研究推進事業報告書中提到了“壞專利”的概念，這大體等同于“弱專利”。該報告認為，“壞專利”會帶來一系列高昂的社會成本。如，“專利權人”的競爭對手可能因擔心侵權而放棄研究活動，抑制了創新;專利申請和審查資源的浪費，以及后續的法院裁決帶來的高昂訴訟成本。

鑒于“弱專利”引發的種種社會經濟問題，學者們從不同角度對此問題進行了大量的研究，這些文獻大多主張通過強化審查過程或者增加司法投入來對弱專利進行治理。然而，現有文獻大多假設專利質量為外生給定，并在此假設下進行弱專利的相關分析，卻鮮有學者對專利質量的內生化問題進行探討，也鮮有學者考慮專利制度的運行機制對弱專利的影響。本文擬在研究我國治理弱專利問題幾個案例的基礎上，從經濟學角度歸納啟示并提出政策建議。

二、我國治理弱專利問題的案例

（一）顯而易見外觀設計的弱專利

1. 案情概況

2004年6月23日，國家知識產權局專利復審委員會宣告陜西關山公司的奶粉餅外觀設計專利權無效。宣告這一專利權無效的理由可追溯到2003年11月25日，因市面上干吃奶粉片的形狀差不多，都是圓形的，認為本公司的瑞芙牌的干吃奶粉片受到了侵權，遂將與本公司干吃奶粉片最為相似的伊利集團生產的奧力星干吃奶片提出了訴訟，對于其他生產相似干吃奶粉片的公司也將會分地起訴，要求法院銷毀侵犯專利權的所有商品，并提出一定的賠償額。但伊利集團認為本公司早在1998年就已經開始生產此類干吃奶粉片，并沒有侵犯其權利，而且認為專利號為ZL01312644X奶粉餅的外觀設計很常見，其實就是隨處可見的圓形奶片，并不符合新穎性和創新性的外觀設計專利授予條件，認為對方公司的專利權是無效的，本就不該授予陜西關山乳業有限公司外觀設計專利權，于是向復審委員會提出專利無效宣告請求。2004年6月23日，國家知識產權局復審委員會認為此專利在申請日前就已經出現了相似形狀的干吃奶粉片，屬于現有設計，并不具有外觀設計的創新性和新穎性，于是法院宣告專利號為ZL01312644X的外觀設計專利權無效。

浙江省安吉縣一直致力于竹涼席等竹制品的制造，在全國享有很大的聲望，安吉竹農一直都勤勤懇懇的生產竹制品，但沒想到他們的竹制品卻陷入了外觀設計專利的糾紛之中。2001年江蘇海達公司負責人許某向國家知識產權局專利局申請獲得了17項涉及安吉傳統竹涼席的外觀設計專利權。而且在2004年，許某不僅向法院提起訴訟，提出一定的賠償額，還向海關申請扣押安吉對外出口的竹涼席等竹制品。由于被指控為侵權，安吉的竹制品處于待銷的狀態，造成了安吉竹農嚴重的利益損害。安吉竹農開始反擊，安吉縣竹產業協會面對許某的這17項指控安吉竹涼席侵權的外觀設計專利，選擇其中一項（即2001333737.8號竹地毯）向國家知識產權局專利復審委員會提起了無效宣告請求。對于向安吉竹涼席這樣的外觀設計專利糾紛，最為困難的就是如何證明在申請專利時在市面上已有相似的產品并且已經公開使用，如何找到專利不符合授予條件的證據。對于竹涼席等竹制品這類并沒有明顯創新性的外觀設計專利并不能很容易的授權。2005年8月，國家知識產權局專利復審委員會宣告許某申請的2001333737.8號竹地毯外觀設計專利無效。

2. 主要啟示

像“奶粉餅”和“竹涼席、竹地毯”這樣的外觀設計專利，明明是市面上顯而易見的外觀設計，有些專利權人明知道自己的外觀設計專利會被認定無效，卻還要去申請專利，并起訴競爭對手侵犯其權利，要求高額的賠償額，借此來打擊競爭對手，這其實是一種濫用專利權的行為。因此，在外觀設計領域出現了大量的問題專利。他們會從中得到高額的不正當利益，這會造成社會秩序的混亂和不穩定，降低我國專利的創新水平。這樣的外觀設計專利本身就是顯而易見的，明顯缺乏創新性，在申請環節就不應該通過，因此，我國對外觀設計專利申請的條件要嚴格要求，采用實質性審查形式，而不僅僅是形式上的審查，從源頭上降低問題專利的產生。

（二）涉及現有技術的弱專利

1. 案情概況

2016年6月，國家知識產權局宣布“對捷豹路虎有限公司的攬勝極光車型和江鈴控股有限公司的陸風X7車型專利權全部宣告無效”，隨后社會上對此事議論紛紛。這要追溯于之前被授予的兩項外觀設計專利，2011年11月24日，捷豹路虎有限公司以“攬勝極光”車型被授予申請號為ZL2011304

36459.3的外觀設計專利，并交納了5年的外觀設計專利年費。同樣的，在2013年11月6日，江鈴控股有限公司以“陸風E32”車型被授予申請號為ZL201330528226.5的外觀設計專利，并交納了3年的外觀專利年費。之后，路虎公司曾向北京朝陽區法院提起訴訟，認為江鈴公司生產的“陸風X7”侵犯了“攬勝極光”車型的外觀設計專利權，以此來進行不正當競爭。但江鈴公司稱：“陸風X7”有外觀設計專利權，否認抄襲“攬勝極光”。隨后，路虎公司于2014年7月25日向專利復審委員會提出江鈴公司ZL201330528226.5專利無效宣告請求，認為“陸風X7”和自家車型相似。江鈴公司也不甘示弱，于2015年2月16日向專利復審委員會提出了路虎公司ZL201130436459.3專利無效宣告請求，認為“攬勝極光”車型已于2010年12月開幕的廣州車展上公開展覽過，其專利申請的時間卻是2011年11月，已過6個月新穎性的保護期限。最終，在2016年6月3日，國家知識產權局宣布兩家公司的外觀設計專利均無效。

2. 主要啟示

這兩項專利均被國家知識產權局宣告無效，說明這兩項專利都為問題專利。其中，法院認為：對比這兩種車型，均為SUV類型的汽車，雖然“陸風X7”與“攬勝極光”在一些局部細節設計方面有所差異，但兩種車型的形狀以及設計特點極為相似，包括懸浮式車頂、輪廓、側面腰線等，更有業內人士表示，相比“攬勝極光”，“陸風X7”只是在線條上做了一些改動，讓前臉格柵邊稍顯平滑柔和一些。因此人們用肉眼觀察這兩種車型并沒有發現非常明顯的區別，也就是說，“陸風X7”外觀設計專利本身就是無效的，屬于問題專利。

另外，法院認為：“攬勝極光”早在2010年12月21日至27日在廣州國際車展上已經公開展覽過，專利申請時間超過了六個月，外觀設計早已喪失了新穎性，屬于現有設計。而且，“攬勝極光”的外觀設計專利和車展上展覽的“攬勝極光雙門版”屬于同類設計，與四門版并沒有非常明顯的區別，因此“攬勝極光”外觀設計專利也屬于無效專利，是問題專利的一種。

然而，這一專利案件并沒有結束，專利復審委員會判定“陸風X7”外觀設計專利無效的理由是此車型與“攬勝極光”沒有明顯的區別，屬于現有設計，江鈴公司對這一說法并不認同，遂將判定專利無效的專利復審委員會提出了訴訟。令人意外的是，在2018年3月，江鈴公司竟然勝訴，恢復了“陸風X7”的外觀設計專利權。這引起了路虎公司和專利復審委員會的不滿，繼續上訴，終于在2018年11月，北京市高級人民法院認為“陸風X7”在車體、車頂等5項設計與“攬勝極光”相似，故判定“陸風X7”專利權無效。另外，江鈴公司侵犯專利權的行為涉及了不正當競爭，給“攬勝極光”造成了嚴重的經濟損失，故“陸風X7”應該立即停止生產和銷售，并賠償路虎公司相應的損失。

“陸風X7”等該類外觀設計屬于現有設計，或者與現有設計沒有明顯區別，這不符合專利法的規定，屬于問題專利的范疇。“攬勝極光”等該類外觀設計超過了六個月的新穎性保護期限，喪失了新穎性，也屬于問題專利的范疇。外觀設計專利應該不屬于現有設計，或者與現有設計有明顯的區別，還需要有創新性和新穎性。

（三）涉及在專利申請之前就公開技術的弱專利

1. 案情概況

姜某在1999年4月20日申請了“用于碾壓混凝土筑壩施工的斜層平推法”的發明專利，并于2001年11月7日被授予了專利權。之后，姜某發現中國水利水電某工程局在湖南省保靖某水電站水利樞紐工程施工中申請運用了此斜層平推法的發明專利，并于2002年4月25日向法院提出侵權行為處理請求。但中國水電水利某工程局認為姜某在申請發明專利之前就已經公開了此項專利技術，因此斜層平推法現屬于公知技術，其并沒有侵犯姜某的專利權。事實上，姜某在完成斜層平推法的專利構思后并沒有立即申請發明專利，而是將其專利技術成功的應用到了江椏大壩碾壓混凝土施工中，而且在此過程中姜某所在的單位多次接受了兄弟單位的專家、技術人員的學習參觀，還在相關刊物上發表了關于此專利技術的論文。因此，這些所有的證據都表明，姜某在申請發明專利之前就已將此技術公布出去了，并公開發表了，已屬于公知技術的范疇，因此，姜某的發明專利失去了存在的基礎，不能得到法律的有效保護。中國水電水利某工程局并不構成侵權，姜某的發明專利屬于無效專利，專利復審委員會宣告此項發明專利無效。

2. 啟示

在申請一項發明專利之前，如果此技術已在國內外出版物上發表過，或者是在國內公開使用過，或者公眾已經了解這種技術創新，那么此專利不能被授予，不能得到法律的保護，公眾可以自由使用。新穎性是專利權被授予的最基本條件之一，簡單的說，新穎性是指在發明專利申請前，不屬于自由公知技術。另外，發明專利還得具有創新性，即發明出一種全新的技術或者和原有技術相比有較大的改進和創新。

三、政策建議

從上面的分析可以看出，大量弱專利的存在嚴重扭曲了社會資源配置，它已經成為專利制度面臨的最嚴重的問題之一。而弱專利產生的最根本原因就是專利制度本身的缺陷造成。因此，要想降低弱專利的數量，就要從專利制度優化入手進行相應的治理。

從經濟學的角度，本文提出如下具體的政策建議：

第一、提高專利局審查人員專業能力，提升其自身業務素質能力，找到適合我國的提高審查專利效率較高的方法，專利局應該引進一批高質量高素養的審查人員，熟練掌握審查專利的步驟、專利法律條例以及國外的專利授予情況。

第二、調整政府的專利資助政策，增加對發明專利的資助，同時對實用新型和外觀設計專利進行更為嚴格的審查。同時，還可以設立新興領域專利專項資助政策，鼓勵具有良好市場前景、且經濟效益好的領域多進行產品開發以及發明創造。另外，還要設立專門用于拓寬海外市場的專利資助，重點支持海外產業布局，推進核心專利技術形成產業化，使我國專利技術創造具有國際競爭力。

第三、加大研究與試驗發展經費的力度，促進創新的良好發展，還要增加對科技、新興領域的研發經費的比重，拓寬企業融資渠道，為我國自主創新保駕護航。另外，政府要對科技、新興領域的企業實行減稅免稅的政策，鼓勵企業進行技術發明。對于高校以及科研機構，政府要設立專項基金，全力支持他們研究科研項目，盡量研發出高質量的創新成果，進一步提高我國的創新技術水平。

第四、“弱專利”的出現表示專利制度本身存在著缺陷，因此需要進一步對專利制度進行改革和完善。改革的方向是建立一個更加細致和靈活的專利制度，該制度不僅需要規定相關發明的專利權利范圍，可能還需要結合市場結構的實際情況對專利人的行為進行引導，避免專利人濫用專利權，從而保障市場各方的利益。具體而言，其一，當原產品市場為壟斷市場時，創新廠商在不同局面下的研發激勵取決于市場的研發效率，如果市場研發效率較高，則創新廠商在專利許可局面下的研發激勵較高;如果市場研發效率較低，創新廠商進入市場后會具有較高的研發激勵。根據市場環境的不同，創新廠商與市場中原廠商之間的動態博弈可能會出現三種子博弈精煉納什均衡，即創新廠商進入市場并對原廠商進行專利許可、創新廠商不進入市場并對原廠商進行專利許可以及創新廠商不進入市場且原廠商侵權生產。其二，當原產品市場為競爭市場時，最終的市場均衡只可能出現兩種情形，第一種情形是在某些特定的條件下才會出現的單個下游廠商進行侵權生產的局面，多廠商同時進行侵權的局面不會出現。第二種情形是創新廠商憑借成本優勢壟斷的產品市場，其他的原有廠商均被淘汰出市場。競爭市場的市場結果與壟斷市場下的市場結果存在較大差異。因此，無論在何種市場結構下，如果法庭不對創新廠商的行為進行任何約束，不同專利侵權賠償規則會導致同樣的市場結果，均無法有效地約束創新廠商行使其經由專利權獲取的市場勢力。在不同的市場結構下，專利制度應采取不同的優化方案。當下游產品市場為壟斷市場，如果規制者可以對創新廠商的專利許可行為進行適當干預，例如禁止創新廠商使用線性的專利許可合約，可有效提高社會福利水平。當產品市場為競爭市場，如果規制者優先采取不當得利規則，同時在市場規模較小時對創新廠商的市場進入行為持較為嚴苛的態度，例如禁止創新廠商進入下游市場，可提高社會福利水平。

注 釋：

香港《南華早報》，2019年3月13日。

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