排污許可管理立法的美國經驗與中國方案

周衛 郭少青

摘 要：由深圳大學主辦的“中美排污許可管理立法研討會”就中美排污許可證管理的不同環節，從如何頒證、如何監管、誰來監管到如何問責，采用何種方式執法等，開展了理論和實踐層面的探討。討論認為，就空氣排污許可證而言，概括來說包含測量、計算和監管三個方面，測量和計算方面的中美差別并非根本，真正決定制度成敗的差異在于各國如何實施監管。

關鍵詞：排污許可證;證后監管;第三方監管

2018年11月2日，深圳大學舉辦“中美排污許可管理立法研討會”，研討會圍繞我國當前熱議的排污許可管理條例立法中的關鍵問題，以“排污許可管理立法的美國經驗與中國方案”為主題，共設置了三個單元，分別圍繞“美國經驗”和“中國方案”開展研討。中外四十多位專家、學者參加了本次會議。

一、排污許可證制度的美國經驗

美國經驗部分的主要發言人是來自美國的許可證工程師Robert P. Smet博士，其發言主題為“大氣排污許可證的美國經驗”，重點介紹了美國大氣排污許可證的發放和監管。

（一）許可證的發放

發放許可證，首先要判斷固定源排放者是否需要取得許可證，其規模以及排放量，是非常重要的因子。美國《清潔空氣法》將排放源分成了重大污染源、人為非重大污染源、自然非重大污染源，幾乎所有州對于重大的污染源、人為非重大污染源和自然非重大污染源都要進行監管。對于低于以上排放量的小污染源，一些州規定的是注冊制。

在美國，環保部門發放許可證并非孤立行動，必要時應讓其他相關利益方，包括聯邦或州層級的行政機關參與進來。發放過程中，還有一個對外宣傳的過程，以確保環境正義。這類宣教通常針對的是重大污染源，因為重大污染源往往是最具有爭議性的。

（二）許可證的分類

大氣排污許可證按辦證階段可分為建設許可證和運營許可證。運營許可證又可分為一般運營許可證和特殊運營許可證。另外還有一種特殊的許可證叫“酸雨許可證”。發放建設許可證時需要對包括新源在內的重大源、人為非重大源和非重大源進行審查。運營許可證針對的是重大源、人為非重大源和自然非重大源;一般的運營許可證針對的是非重大源，各州的管理情況頗為相似。“酸雨許可證”則是一種特殊的許可證，針對的是25兆瓦以上的發電廠，通常是燃煤發電廠。

（三）許可證閾值的確定

發放許可證，首先要確定它的閾值，即排放量的多少。對于建設類許可證的閾值，應區分達標區和未達標區。達標區內受到監管的主要污染物有28類，通常其閾值是100噸/年。對于污染嚴重的工業企業，閾值較低，只要其排放的某一種污染物的總量達到了100噸/年，就屬于重大的污染源。有些行業的閾值較高，如木質家具，噴漆產生的污染物達到250噸/年，才需要申請許可證。未達標區域的建設項目，其閾值有的是25噸/年，有的則是100噸/年。如洛杉磯的閾值在25噸/年，因為它屬于未達標地區;芝加哥的閾值是100噸/年，因為它屬于達標地區。重大源的運營許可證，其閾值為每年100噸。但如果屬于有毒空氣污染物，達到10噸/年就要申請許可證。如果是各種污染物的疊加，其排放總量達到25噸/年則需要申請許可證。有些毒性很大的空氣污染物，如鉻、鉛，哪怕數量不及10噸，也需要申請許可證。

判斷污染源監管類型，主要采用“排放潛力原則”（PTE， Potential-To-Emit），即“固定源在其物理和操作設計下可排放的最大數量”，“任何可由國家環境監管機構負責人強制執行的對排放源大氣污染物的物理和操作設計的限制，包括空氣污染控制設備和操作時間限制，或燃燒、儲存或加工材料的類型或數量，均應被視為其設計的一部分。”監管機構根據排放源的潛在排放量計算出污染源類型。該數量將決定應對該污染源適用何種類型的許可監管。其中，重大污染源是指一個企業，只要有一種被管制的污染物，其實際的和潛在的排放量每年都超過了100噸。人為非重大污染源是說潛在估算排污量超過100噸，但是實際排放量小于100噸/年。自然非重大污染源是指潛在的估算和實際的排放量都沒有超過100噸/年的固定源。比較而言，人為非重大污染源的達標相對來說比重大污染源更為容易。PTE評估通常由申請人負責，產生的費用也是由申請人承擔。

當然，關于PTE的定義，在法庭上曾有過爭議，但這個概念仍然存在。美國環境保護署（EPA）在20多年前發布了一份關于如何確定PTE的白皮書。各州利用這一指導原則在全國推廣。

（四）頒證后的監管

許可證的申請人有義務確保其提交的申請材料真實和準確。監管機關有權獲取應受監管的信息、有權進入工廠，污染源有義務向監管機構提供必要的信息。監管機關認為有必要時，甚至可以在未提前通知的情況下突擊檢查排放源。如果企業拒絕提供被監管的信息，被視為違規。同時固定源有權被公平對待，不會反復無常，如果監管機構越權，其有申訴的權利;而公眾及相關組織有了解非商業秘密的污染源和監管機構的信息。

Smet博士特別介紹了許可證制度的第三方監管的問題。可以成為第三方的主體包括環境顧問、環境律師和煙氣檢測公司。少數情況下，還包括了污染源的連續（自動）監測合同方。這些第三方監督機構，代表了雇傭方的利益，有些并沒有嚴格的資質要求，但如果涉及到十分專業的技術，則可能需要取得一定資質，如環境顧問要對工程計算負責，環境律師需要取得律師執照，煙氣檢測人員應該通過相應的資格考試。這些專業技術人員如果違反了排放許可要求，會受到喪失執業資格、被起訴甚至更為嚴厲的處罰。值得注意的是，污染企業不能以他們雇傭了第三方監督機構為由免責。因此，污染企業一般會盡量尋找信譽最好的第三方。第三方的費用由污染企業承擔而非政府承擔。

Smet博士談及許可證相關信息系統的建設問題。污染源的連續監測設備（CEMS）必須獲得監測合同方的定期認證，監管機構負責審查數據的一致性。美國激勵守法最重要的一點是，對于不合規的行為規定了嚴厲的處罰：一般來說，懲罰必須超過違法所得收益;如果屬于故意違法，可能會追究刑事責任。

來自自然資源保護協會（NRDC）北京代表處的吳琪律師引用了美國《清潔水法》NPDES①排污許可證案例和與會者分享：位于美國馬塞諸塞州的康科德鎮污水處理廠申請EPA第一區域辦公室更新即將到期的NPDES水許可證，但是EPA第一區域辦公室在最終許可證中采取了比之前草案討論的更為嚴格的要求，比如鋁排放的限值更嚴格，并在新的許可證中增加了一些其他新的監測和報告的限值，而這些限值在舊的許可證中是沒有的。康科德鎮的污水處理廠對其不服，向EPA的環境上訴委員會提起了申訴。

致使第一區域辦公室施加更為嚴格的限值的原因和《清潔空氣法》中的“排放潛力原則”很相似，在《清潔水法》中被稱為“合理潛力分析”。區域辦公室根據康科德鎮低流量下水的情況進行重新估算，修改了許可證中包括鋁排放值在內五個方面的要求。環境上訴委員會認可了區域辦公室許可的排污許可證，因為其所設置的更嚴格的排放限值經過了細致的論證和計算。環境上訴委員會對于康科德鎮未能在公眾評議期間提出異議的要求，直接駁回了其主張;對于公眾評議期間有過異議的，提出在技術事項方面應遵從許可證發放者的專業經驗，只要這些要求確實經過了審慎的判斷;但區域辦公室在答復異議時應充分解釋這種技術參數變化的技術原理，因此要求區域辦公室向污水處理廠做出解釋。

該案涉及到排水許可證過程中的標準、檢測和報告的相關問題。它引發的需進一步思考的問題包括：第一，中國的許可證是否可以規定標準、濃度之外的其他限值;第二，是否可以增加對公眾利益的考量，比如下游飲用水源地的考量;第三，不論是法院還是環境上訴委員會，在審理相關案件的時候都應遵循行政程序法，裁判者者的自由裁量權應受到限制;第四，異議是否在公眾評議期間提出非常關鍵。此案中康科德鎮污水處理廠的異議是否在公眾評議期提出，影響到區域辦公室的責任認定。值得注意的是，該案中EPA并不受制于公眾意見和公眾情感，僅考慮依法發放和管理許可證。

在隨后的自由提問與討論環節，武漢大學柯堅教授幽默地提出了幾個問題：第一，家狗和野狗的問題。被家狗咬了，因為容易找到其管理人容易追究責任，但是如果是被野狗咬了就沒有辦法追究責任。排污許可證的本質和養狗的許可證的本質是一致的。在中國語境下，面臨一個倫理性的問題，在存在大量“野狗”的情況下，收編所有“野狗”的可能性有多大，如果不收編即要屠宰，在經濟上是否可行？第二，白箱與黑箱的問題。現在國家推進的許可證制度，實際上是一個黑箱制度，只關注最后出口的、排污口的達標濃度或者總量是否達到法律要求，而一個好的許可證一定是一個白箱，應該關注流程、工藝和內部運作，并且根據具體的情況制定相應的方案。從行政部門的角度而言，除了要具有“黑箱”的能力，還要完成“白箱”的任務，即不僅要管制，還要有技術進行相應的技術支持。第三，泡泡和篩子的問題。美國環境問題就是一個泡泡，在基于對環境總量的分析基礎上，其成本效率分析才是有效的。如果對這個環境總量沒辦法搞清楚，而只是一味進行篩子的篩除功能，管理則很可能失效。

在接下來的環節，與會者圍繞著排污許可證的技術標準問題、執法人員的自由裁量權、排污權和環境影響評價制度關系、排污權交易等問題進行了探討。在涉及到如何應用最佳可用控制技術這一問題時，Smet博士結合其實踐經驗指出，最佳可用控制技術的投入產出是不成比例的，從美國實踐情況來看很不適用。另外，最佳可用控制技術的成本效益只能在達標地區實現，而往往最需要應用最佳可用控制技術治理的是未達標地區，但在未達標地區卻往往無法實現其效益，因為這個地區的空氣質量已經退化了。美國當前已經引入5年一次更新的績效標準替代最佳可用控制技術了，因此他建議中國不要再效仿最佳可用控制技術這條路。

Smet博士強調了排污許可證制度的技術性和強制性，認為在空氣排污許可證的監管問題上，概括來說就是三個步驟：第一步，針對點源進行測量;第二步，結合測量數據進行排污量的計算;第三步，進行空氣質量的監管。前兩步東西方差異甚小，重要的區別在于我們采用何種方式去監管。因此，必須由合理的技術標準和強硬的執法手段去推進許可證的實施。同時，他認為企業在更高的環境標準面前會進行自我選擇，市場本身會幫助政府淘汰掉落后產能。

二、排污許可證制度的理論思辨

這一單元由武漢大學柯堅教授主持。第一位發言人是來自廣州大學的黃岳博士，其核心觀點是排污權交易目前有碎片化的態勢，應通過規制競爭避免排污權交易的碎片化。排污權交易從經濟學的角度來講節省了三種方面的成本，第一是確定了產權機制，以降低交易成本;第二，把排放權拿到市場金融化，有了衍生品，降低了信息成本;第三可以降低干預成本。因此，排污權交易作為一種降低規制成本的政策工具被選擇。但在實踐中，排污權交易具有強烈的不均衡性。因為邊際成本結余的變化速率差異、成本和人口和本地勞動生產率的關系，市場售價，生產成本和減排成本等等在地區間是有差異的。一方面，這些要素差異才讓排污權交易成為可能，但是另一方面，這些要素的差異可能會導致所謂的價格上的剪刀差。如果說這種剪刀差一直存在，就會導致惡性規制競爭。以碳排放市場為例，惡性規制競爭會導致碳價格非常低、會導致碳泄露，碳排放價格無法確定，或者減排不收費，所有減排配額無償提供等情況。那么，如何解決惡性的規制競爭？首先需要統一市場。統一市場可以讓政府間交易市場導致的減排動力一致，可以讓價格信號更為穩定，地區分工和容量均衡。然而，怎樣達到統一的市場？這是一個值得討論的問題。第一個方法是減排指標的建立，指標的建立可能會導致對交易的抑制，要抑制這種情況可以采取主動申報加減排目標的分配方法，允許跨區域的減排項目獲得配額。第二個方法是允許地域之間建立減排壁壘，允許一些區域設立較高的市場準入標準。對于未達標區域，還應考慮設立一個跨區域交易的底線。第三個方法是考慮建立責任制和效率返還。

隨后發言的是來自中國人民大學環境學院的劉伊曼博士，其報告主題是“排污許可證的第三方監管”。她指出，在我國，“許可證的第三方監管”是指環保部門委托第三方機構，有可能是自己的下屬事業單位、科研機構、技術服務機構，代為執行環境監管，其中包括核查，甚至包括執法的行為。目前比較常見的有兩種，一是委托（授權）監督性監測和委托（授權）現場檢查。排污許可證制度實施之后，有可能會增加對第三方監督類型的需求，如委托（授權）執行報告、臺賬核查，審計式執法檢查。按照目前的法律規定，在第三方監管中存在一些制度障礙，其中最為突出的就是對第三方監管的身份的質疑，認為第三方監管執行者沒有執法權。因此，是否或如何賦予第三方監管以合法的地位，是值得探討的。

三、我國排污許可證制度的地方經驗

這一單元由上海交通大學法學院王曦教授主持。第一位發言人是來自上海環境科學院研究員張巖，其報告主題是“上海市排污許可管理實踐情況分享”。張巖研究員首先介紹了上海市排污許可證工作的總體思路，主要有三個方面。一是以許可排放量和減排目標為抓手，上海市的排污許可證將減排目標和許可排放量一道載入。2016年上海市環保局制定了《固定污染源重點污染物許可排放量申請及核定規則（試行）》，主要原則是從嚴核定排放量，并且根據政府制定的年度減排目標，核定每一年度的排放量。二是以全要素和設施管理為重點，規范企業管理。2017年上海市環保局發布了《上海市排污許可證管理實施細則》，該細則將廢水、廢氣、固廢、噪聲一并納入排污許可證的管理，同時該細則在國家暫行規定的基礎上，規定企業申請材料還應該包括排污單位的污染治理、設施運行、維護規程。三是以全流程制度銜接為突破，強化事中、事后監管。上海的排污許可證制度重點考慮了與前道環評制度的銜接。而在事中、事后監管方面，其實現了后臺監察、監測制度的聯動。上海市在推進排污許可證工作中存在的主要難點是數據對接方面存在制度障礙。上海市、區兩級甚至每個區都有不同的監測和執法系統，這些系統的數據需要手動錄入，并且數據還可能口徑不一致，所以錄入這些數據，以及不同數據系統對接就成了非常耗財耗力的問題。另外在許可證量化管理方面，執法人員的自由裁量權也很難確定。

第二位發言人是咸陽市環保局的副局長趙英煚博士，其發言主題是“咸陽市排污許可管理實踐及面臨的主要問題”。他首先介紹了咸陽市的證后試點工作。咸陽市對證后管理采取了四級審核程序，第一是企業在發完證后開展自查、發現問題及時依法變更。如果發現的問題屬于可變更的就及時變更，如果屬于不可變更的就要求進行整改;第二，環保部門進行專項技術復核，并將復核結果轉屬地執法部門;第三，對書面報告進行書面技術檢查，然后把檢查報告轉到屬地的執法部門，即轉到屬地的縣區級環保局以及縣區級環保執法大隊;第四，由屬地管理部門對企業進行監測，必要時實施現場執法，同時把檢查的結果再錄入系統，或者是同時再反饋給我們的核發部門。整體而言，第三到第四個環節推行的難度較大。在執法監察方面，咸陽市環保局的證后監察支隊是由環保局環境執法支隊牽頭負責。在企業履責方面，為了推進排污許可證制度的實施，咸陽市環保局在2017年開展了大量培訓，讓企業更為深入地理解排污許可證制度，幫助他們更好地進行自身的環境治理。值得一提的是，2018年陜西省正在研討出臺一部證后管理的指導意見，將對發證部門的職責、執法部門的職責、監測部門的主體資格等進行提出明確的指引。接著，趙英煚博士還介紹了美國的證后管理體系，指出現場合規檢查是美國證后管理中最重要的部分，這和其強大的執法力量相關。最后，他提出了我國排污許可證制度體系目前尚待完善的部分，包括核發、監測、執法部門間協作機制待完善;對未落實提交執行報告、臺賬記錄的要求、未落實自行監測要求或落實質量差的行為的罰則需要完善;排放標準待完善，超總量難處罰;執法依據不明確不充足，基層人員能力不足;第三方人員參差不齊;市場缺乏監管和證后信息化創新監管工具待完善等。

第三位發言人是來自廣州市環保局法規處的裴媛媛，其發言主題為“廣州市排污許可管理實踐及面臨的主要問題”。裴媛媛提出，我國在排污許可證的立法方面，應重點關注企業履行環境治理中的守法主體責任方面。其次，企業的違法成本低，守法成本高也是一個問題。目前企業在申領排污許可證時，如果提交了虛假材料，其面臨的法律后果可能僅僅是環保局不受理其排污許可申請，或者不予批準，最多是接受警告的行政責任，違法成本很低。第三，如何定性“虛假材料”，有待進一步研究。目前很多企業在落實排污許可證精細化、全流程方面能力明顯不足。我國現在的排污許可證除了對排放口、排放標準還有量這些方面做了規定，同時還做了關于臺賬記錄、執行報告、自行監測、信息公開等等一些環境管理的要求。這些要求耗費人力、物力、財力，很多企業難以負荷。需要國家能出臺更為簡明扼要、突出重點的技術指南和規范，減少企業負擔。最后，我國立法應為排污許可證制度的推行設置相關法律責任。如現在的排污許可證制度為企業設定的許多義務缺乏相應責任追究機制，雖然大力推行企業承諾制，但是缺乏對其違背承諾規定相應的法律責任。

第四位發言人是來自深圳市人居環境委員會（現改名“生態環境局”）的趙勝軍處長，其發言主題是“深圳市排污許可管理實踐及面臨的主要問題”。他先對深圳市排污許可工作的開展情況做了介紹：首先，深圳市制定了系列方案，推動排污許可制度的落實，包括《深圳市控制污染物排放許可制工作方案（2017—2020年）》、《深圳市2017下半年重點行業排污許可證核發工作方案》、《深圳市電鍍等重點行業企業排污許可證專項核查工作方案》和《深圳市落實國家排污許可制重點工作委內分工方案》等文件。第二，通過修訂立法，進行排污許可證制度的頂層設計。深圳于2017年4月修訂了《深圳經濟特區環境保護條例》，重點修訂了排污許可證“一證式”改革相關內容，增加了遵守環境管理要求、履行執行報告義務等要求，使深圳成為全國首個為排污許可制度改革修訂地方性法規的城市。第三，深圳通過深度挖掘排污許可證的數據，完善許可證的信息化管理系統。深圳是第一個在全國開發建設國家排污許可證本地系統，無縫對接國家平臺，初步實現排污許可管理本地化、市區一體化、審核智能化、展示圖像化、信息移動化、內容有機化。第四，深圳市深入研究證后監管工作，落實責任。深圳印發了《深圳市電鍍等重點行業企業排污許可證專項核查工作方案》，組織環境監察、監測以及第三方技術單位，聯合開展核查工作。但是，深圳排污許可證制度的推行也面臨著一些問題，包括如何進一步融合固定污染源管理制度、如何落實證后監管制度、如何建立柔性執法機制等。他提出，在融合固定污染源管理的制度設計方面，首先應融合排污許可和排水許可，減少行政許可的事項重復;同時要確立統一的固定污染源管理體制。目前固定污染源管理中數出多門、數據割裂現象嚴重，實現固定污染源管理信息的互聯互通、一數多用，減少重復申報，可提高管理效能。在落實證后監管制度方面，應在國家層面出臺排污許可證證后監管執法手冊和指南，與排污許可證申請與核發技術規范一一對應，細化監管執法工作制度和要點，讓基層執法者知道“查什么、查哪里、怎么查”，提升管理效能。在《排污許可管理條例》中對第三方的責任和義務進行明確限定，同時研究制定第三方管理規范，規定準入門檻以及監督條款，以引導排污許可技術服務的第三方市場有序發展。關于設定科學的處罰細則，他建議借鑒美國集威懾理論、行為理論和經濟理論一體的綜合處罰措施，以及采用模型和軟件確定罰款金額的精細化管理方法，限縮自由裁量權，提高罰則的可操作性，切實發揮處罰的威懾作用。在如何建立柔性執法工作機制方面，他建議在《排污許可管理條例》中，探索建立激勵排污單位自行監管的“柔性激勵”工作機制，鼓勵排污單位自行上報、自愿披露、及時改正，降低行政成本，提高監管效率。

最后，周衛副教授代表深圳大學做總結發言：整個研討會就排污許可證的不同環節，從頒證、頒證的適用范圍、以及如何監管，誰來監管，如何問責，采用什么樣的方式來進行執法等，進行了深入探討，來自不同學科背景，不同行業背景，不同國度的實踐者、學者在這里有很多的觀點交匯，觸及到排污許可制度的一些基本問題，如我們既往理解的污染者付費原則，在排污許可證制度上是如何進一步延續的？第三方監管如何定性？究竟是一個實施公權力的行為還是實現私權的行為？如果說在我國，第三方行使的是一種準公權的話，那么是基于什么樣的法律基礎獲得這樣一種公權？是授權？還是賦權？或者基于私權基于合同的約定而取得的一種權利？在我國有著相對比較明確的公私二分的法律體制框架下，這些探討很有價值。本次討論還觸動了一個最基本的法理問題，即法律移植如何可能？在何種情況之下，在美國被證明為有一定效益的制度，在中國仍然可以發揮效益？它需要哪些經濟條件、法制條件、技術條件的支持？即便具備這樣的條件，立法時我們可能又會面臨一些制度內生張力帶來的困難，比方說法律它應該規定得明確，還是應該賦予彈性，考慮為創新預留空間？在創新同時又怎么跟既有法律體系相融合？當法律考慮一致性的時候，又如何應對這種復雜性和差異性？所有這些問題幾乎在所有討論環節都得到了不同程度的呈現，希望在未來的時間，我們可以繼續探討這些的問題，并以可能有的智慧，盡可能地將這種探索轉化為可以實現的路徑。

注 釋：

① 即美國《清潔水法》中規定的國家污染物排放削減系統（National Polluant Discharge Elimination System，NPDES）。