互聯網體彩銷售的法律規制困境與突破

2019-09-10 06:46:37肖杰

體育風尚 2019年11期

肖杰

關鍵詞：互聯網體彩;謙抑規制;準入規制;信息規制;標準規制

一、互聯網體彩銷售的基本形式與風險

中國體彩發展二十余年，在促進國家財政公益資金的籌集和豐富國民文娛生活等方面取得的成就不容否認。但毋庸置疑的是，近年來，有關體彩經營亂象的問題也屢見報端，而互聯網體彩銷售問題更成為其中頗受矚目的問題。從2015年開始，互聯網彩票業務已經被財政部、民政部和國家體育總局以聯合下發文件的形式叫停至今。受此影響，中國體彩2015年的銷售額比前一年減少100億元。[1]我國體彩法律規制結構的不完善應當被視為體彩諸多亂象的重要原因，“目前的體彩經營體制難以對若干體彩亂象實現有效規制，進而一方面損害了作為消費者的彩民合法權益，另一方面又損害了體彩本應發揮的財政公益性作用。”[2]在這種不健全的規制體制下，互聯網經營方式進一步擴大了體彩的經營風險，進而陷入“一放就亂，一收就死”的怪圈。

我國之所以在互聯網體彩銷售方面遲遲不予開放審批，是因為互聯網經營模式將擴大體彩這種特殊商品的負面功能。博彩行業存在利用、誘發人們的貪婪心理等天然的道德瑕疵。[3]但與此同時，其通過籌集和分配彩票公益金的形式促進公眾福祉方面的作用又是不容否認的。[4]這種兩面性決定了體彩行業必須在高度法律規制的前提下予以審慎運營。而互聯網經營環境則放大了體彩的負面效果.一方面，互聯網購買體彩的便捷性極容易提高購買者的消費沖動，從而進一步誘發“受迫性賭博”問題（compulsive gambling），即購買體彩成癮;另一方面，互聯網這一虛擬的銷售環境又使行政機關針對體彩的監管執法難以落實，各種違法行為層出不窮，難以進行有效管控。

二、我國互聯網體彩銷售法律規制的演進過程與困境

（一）我國互聯網體彩銷售法律規制的演進規律.循環往復

前文已述，中國互聯網體彩銷售僅500彩票網和中國競彩網具有試點性的資質，但在現實中，各級體彩發行機構和體彩銷售機構早已紛紛開展各具特色的體彩互聯網銷售實踐。從2001年10月500彩票網上線開始，這種處于灰色地帶的互聯網體彩銷售實踐已經持續了十五年之久。而作為體彩監管機構的財政部對于諸多具有這些違法嫌疑的銷售行為，也并未進行持續性的規制，而是展現出一種循環往復的特征.互聯網體彩總是在政策默認下開展一段時間后，隨即又被頗具“運動式執法”的規制方式禁止;待禁止一段時間后，互聯網體彩銷售又予寬松，相關行為又可展開，如此循環進行。至今為止，這種循環往復式的互聯網體彩法律規制已經經歷了六次.分別在2007年11月、2008年1月、2010年8月、2012年3月、2015年2月、2016年5月，不同的監管機構通過單獨或聯合發布規范性文件的形式叫停互聯網彩票銷售。我國的互聯網體彩銷售則是在六次叫停的空檔期進行反復重啟，隨即又被下次叫停所中止。我國的互聯網體彩銷售進入了“緊縮-寬松-緊縮-寬松-緊縮”的怪圈。

（二）互聯網體彩法律規制的困境?！耙环啪蛠y、一收就死”

毋庸置疑，上述循環往復的規制模式嚴重影響互聯網體彩銷售的正常發展，也與法律規制應當遵循的穩定性和可預期性背道而馳。這種規制模式儼然進入了“一放就亂、一收就死”的怪圈。執法者希望互聯網體彩銷售的發展能夠步入正軌，但數次放寬的政策環境都迎來一系列互聯網體彩嚴峻的違法運營，進而迫使對其臨時叫停。

之所以出現這種現象，與體彩作為一種特殊商品的兩面性有關.一方面，體彩的發展有助于政府籌集財政公益資金，也有助于豐富公民的文娛生活;但另一方面，體彩又折射出一些負面價值觀，如兜售一夜致富的錯覺，通過上癮性質的長期購買演變為“問題賭徒”，等等。[4]這種兩面性決定了體彩的運行必須納入到嚴苛的法律規制框架內。依照規制理論（Regulation），執法者一方面有必要確保社會公益性目標的實現，另一方面有必要解決壟斷、信息不對稱等資源配置低效率問題，這即是“社會性規制”和“經濟性規制”的基本體系。[5]而體彩的兩面性即決定了社會性規制和經濟性規制兩種手段必須相互配合，形成有力的“組合拳”。在非互聯網經營環境下，由于體彩銷售均被控制于存在實體店址、需要符合市場準入資質的各級經營者中，執法過程可以非常方便地“按圖索驥”，這種“兩手并用”的法律規制體系的實施并無太大困難。但在互聯網環境下，交易平臺變成虛擬環境，而消費者購買體彩的便利性也將大為增加。[6]這同時放大了體彩的功能與缺陷.互聯網銷售的便利性將大為擴展體彩在促進公益性事業和豐富文娛生活方面的作用;但與此同時地，虛擬的交易環境使得確保經營者合規的執法成本大為提高，體彩的負面影響也將擴張。政府部門一方面希望體彩的社會功能在互聯網環境下大放異彩，另一方面又暫時對互聯網體彩的法律規制缺乏有效工具，難以控制其消極影響，由此便進入了“一放就亂、一收就死”的怪圈當中。

三、謙抑規制。互聯網體彩銷售法律規制的變革之道

（一）謙抑規制內涵的基本闡釋

互聯網體彩銷售的法律規制必須進行變革，走出“一放就亂、一收就死”的怪圈，探究出一種既能有效發揮體彩的積極功能，又能對若干互聯網經營風險進行有效控制的規制結構。筆者認為，應當借鑒經濟法上的謙抑規制理論，對互聯網體彩規制問題實現有效的指導。

謙抑規制理論來源于對經濟法謙抑性的分析，它是指“在自由主義和市場競爭基本假設下的私法能夠發生作用的范疇內，經濟法應保持必要的謙恭和內斂，讓位于起決定性作用的市場機制，而不輕易使用國家干預，令經濟法作為一個補充性和最后手段性的機制而存在，杜絕在處理政府與市場關系時‘泛干預主義’傾向的發生?！盵7]簡言之，作為一種國家干預手段，規制要與市場失靈的程度相適應，在市場仍然能夠發揮作用的場合則要保持必要的抑制。[8]既不能放任市場失靈的存在而不予實施規制，更不能草率動用過于剛性的規制手段，規制工具的實施力度要與市場失靈的程度相匹配。具體到互聯網體彩銷售問題上，就是規制手段的運用要與互聯網體彩的具體缺陷成比例，在保證其規范經營的前提下發揮互聯網這種新型經營環境的效益。而如今針對互聯網體彩的六次循環往復式的叫停，則背離了規制的謙抑性要求.在叫停的時間段內，實際上是以直接禁止的形式對互聯網體彩予以剛性規制，規制手段超出了市場失靈的限度;而在放開經營的時間段內，則實際上又是在放任互聯網體彩經營的負面影響。換言之，必須在“放任”與“叫停”之間尋求一個中間點，使互聯網體彩銷售能恰如其分地受到法律的必要規制，既能發揮互聯網在促進博彩發展、豐富文娛生活和便利財政公益資金籌集上的功能，又能對其產生的經營風險問題實現有效控制。

（二）我國互聯網體彩銷售謙抑規制體系的具體設計

一個健全的法律規制體系通常由準入規制、信息規制和標準規制三大工具有機組成.準入規制對經營者資質進行審查，將不符合公共利益要求的經營者排除在相關市場范圍之外;信息規制要求經營者妥善披露經營信息，保護消費者和政府部門的知情權;標準規制對經營者的經營行為設立若干標準，進而保證其商品或服務的基本質量。[9]在謙抑規制理論的指導下，應當形成準入規制、信息規制和標準規制相互配合的健全法律規制體系，這一規制體系應當既能實現對互聯網體彩銷售的有效控制，又不會對其正當經營活動形成嚴苛限制，進而實現體彩發揮其社會公益性功能與經濟效益性功能的耦合，走出“一放就亂、一收就死”的法律規制怪圈。

首先，在準入規制方面，應當設計出有序競爭的互聯網體彩準入結構。我國的彩票行業實行國家特許經營制度，呈現出體彩與福彩分庭抗禮的雙寡頭壟斷市場，[10]除此之外，并未對其他經營者開放準入。這種市場結構的優點在于經營者數量有限，方便開展有效規制，但也由于處于寡頭壟斷局面，難以在彩票市場上開展有效競爭，進而不利于經營效率的提高和消費者福利的保護。[11]而在互聯網體彩銷售問題上，2010年財政部出臺的《互聯網銷售彩票管理暫行辦法》傾向于競爭性經營模式，即凡是符合第七條所規定的準入資格，均可獲得審批，開展互聯網體彩經營;[12]但在現實中，由于并未真正開放審批，僅兩家網站具有體彩試點經營權，目前也已經被叫停。依照謙抑規制的基本邏輯，互聯網體彩的經營結構應當遵循有序競爭原則，即為了確保對互聯網經營行為的有效控制，不能完全放任地對任何經營者均開放準入資格;但另一方面，也應當吸取目前我國體彩與福彩雙寡頭壟斷市場的教訓，即由于兩大經營者實力較為均衡，外來競爭壓力有限，進而形成“默示共謀”，相互依賴并彼此鞏固壟斷格局，損害公共利益和消費者權益。[13]因此，最為理性的做法是對互聯網體彩銷售保持必要的總量控制，僅對符合經營資質要求的三到六家互聯網經營者開放準入，使競爭格局控制在一個既能促進有效競爭、又能防控不法互聯網體彩經營行為的模式之下。具體來說，應當修正《互聯網銷售彩票管理暫行辦法》，適度提高第七條所規定的準入資質，并賦予財政部對體彩互聯網經營總量控制的職權，將上述有序競爭的互聯網體彩準入結構穩固下來。

其次，在信息規制方面，應當建立互聯網經營者強制性信息披露制度。有效和健全的信息披露是確保體彩經營者風險可控的重要前提，但在互聯網模式下，針對互聯網經營者的強制性信息披露難以像實體經營者一樣進行把控。不過，目前《互聯網銷售彩票管理暫行辦法》所建立的三類銷售模式（“合作模式”、“委托模式”和“授權模式”）均是建立在傳統體彩經營者與互聯網體彩經營者的協作之下的，這便為有效的信息披露建立了條件。申言之，作為傳統體彩發行和銷售機關的體彩管理中心及其分支機構可以在合作、委托或授權經營互聯網體彩的過程中建立起信息共享機制，確保互聯網經營信息的可控性，要求其對體彩管理中心及其分支機構強制性披露有關其經營的互聯網體彩種類、營業額、平臺日常工作機制、電子締約信息等一整套交易信息，各級財政部門通過監管體彩管理中心的形式實現對互聯網體彩交易信息的間接控制，確?；ヂ摼W經營風險的可控性。

最后，在標準規制方面，應當明確限定互聯網體彩的產品種類與銷售手段。在非互聯網環境下，體彩的銷售過程在健全的法律規制結構下呈現出強烈的標準化色彩，即統一從具有運營資質的經營者當中購彩，購買過程和締約信息保存于固定的系統，而互聯網銷售環境則沖破了這一標準化色彩，從而呈現出一定的風險性。因此，應當仿照線下體彩規制的經驗，在互聯網環境下也建立起一個體系化的標準規制，進而對互聯網體彩銷售進行實時監控，建立起安全可靠的運營流程。[14]其一，要根據互聯網銷售環境容易導致體彩購賣成癮的特性，適度限制互聯網體彩的品種。那些基于玩法的特殊性更適合互聯網購買、又不會嚴重導致“受迫性賭博”問題的體彩玩法，如以即時預測比賽結果為主要玩法的足彩，應當優先成為互聯網體彩銷售的產品。其二，要建立起一整套識別購彩者身份的系統，任何人在網上注冊購買體彩，必須提供基本的身份資料，包括姓名、住址、郵政編碼、出生日期、電話、電郵、身份證號碼等。[15]具體做法可以仿照近幾年在互聯網購票機制上頗有經驗的12306網站。建立這一系統的目的有三。一是可以通過這一系統實現前述強制性信息披露制度的建立，即將各類交易信息統一納入一個電子系統之下，確?；ヂ摼W精英風險的可控性;二是通過識別購彩這身份的系統，可以有效地排除某些不適合購買體彩的人群，如未成年人，進而確保對“受迫性賭博”問題的預防;三是方便以消費者保護為核心建立起一系列后續的風險防范機制，比如，可以在這一身份識別系統基礎上建立起防止互聯網購彩成癮的規制系統，系統可設定在特定期間內，購買體彩超過一定頻率或金額后，即強迫消費者進入“冷靜期”，系統在一定時間內自動鎖死。

綜上所述，通過準入規制、信息規制和標準規制，我國的互聯網體彩銷售方能建立起一個系統運轉和風險可控的健全法律規制機制。我國的體彩經營方能在互聯網銷售環境下煥發出新的生機。

四、結語

互聯網技術是一把雙刃劍。在很多領域中，互聯網通常會一方面促進行業的發展和交易的繁榮，另一方面又在無形中擴大其負面影響，產生一系列的社會風險。近幾年來，我國若干領域與互聯網的“親密接觸”，都準確無誤的體現出這一雙刃劍效應，如互聯網金融、打車軟件，等等。切不可因噎廢食，僅僅因為互聯網交易環境所展現出的風險而對其草率禁止，而應當設置出與市場失靈相適應的法律規制體系，精準地利用互聯網所造就的信息與技術革命，又對其產生的缺陷實現有效控制。在體彩銷售問題上，邏輯是類似的，必須走出“一放就亂、一收就死”的規制怪圈，通過法律規制手段引導互聯網體彩健康發展?！盎ヂ摼W彩票業的發展就像是一條大河，河的左岸是資本流通，右岸是法律監督，上游是國家對促進國民經濟增長的孜孜追求，下游是彩票行業市場運作的嚴格監管?！盵16]本文通過系統地梳理我國互聯網體彩的銷售形式、經營風險和法律規制歷程，以謙抑規制理論為指導思想，設計出準入規制、信息規制和標準規制因應配合的健全化法律規制結構，希望能有利于未來的制度設計與改革，為我國互聯網體彩發展盡到一份綿薄之力。

參考文獻：

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