流質契約無效論的反思

林增釗

【摘 要】2018年8月份出爐的《民法典物權編（草案）》（委員長會議審議稿）第193條對流質契約的規定表明，未來民法典物權編仍將延續之前《物權法》的規定，對流質契約采絕對禁止的態度。《民法典物權編》，通過對訂立流質契約的雙方進行權利與義務的配給，使流質這一制度發揮其高效靈活的特點而克服其易造成不公平的缺點，為公民及商主體的融資借貸提供更多便利的擔保路徑選擇。

【關鍵詞】流質契約;擔保;公示制度;清算義務

1問題的提出

流質契約絕對無效的立法例，在我國《物權法》、《擔保法》乃至《民法分則物權編》的修訂中都未被撼動過。盡管學界有學者呼吁對流質契約的效力應當給予適當解禁，而司法實踐中規避流質契約，但實質上仍與流質契約無較大差別的以物抵債、讓與擔保等做法層出不窮，導致司法裁判中同案不同判的情況時有發生，但對于流質契約效力的承認在立法上仍未有進展。誠然，流質契約在實踐中具有易引發道德危機，使債權人獲得不當利益的可能性增加的缺點，但不可否認的是，流質契約在現實生活中也具有高效便捷、提高閑置物利用率的優勢。因此，需要對流質契約無效的原因進行反思，并通過相應的制度設計，克服流質契約的缺點，使流質契約成為一種同時具有效率性與公平性的擔保方式。

2流質契約絕對無效的理論依據評析

2.1流質契約并不必然損害擔保人的利益

有學者認為，手段超越目的是讓予擔保的根本缺陷，在讓與擔保交易中，因債務人預先將標的物的完整所有權轉移給債權人，無法通過合適的方式將其對標的物享有的清算權和回贖權予以公示，為債權人掠取標的物的剩余價值提供了可能，成為引發讓與擔保糾紛的根源。流質契約與讓予擔保雖形式上有所差別，但實質上卻無多大的不同。因此，可以認為上述理由也是持流質契約無效論的學者們所普遍認同的一個理由。

筆者認為，上述說法具有一定的合理性，但不能成為直接否認流質契約效力的理由。首先，在借貸的情形下，債權人一般都會要求債務人或第三人提供相應的擔保。而債務人或第三人提供的擔保物的價值一般情況下都應該高于其所擔保的主債權，使債權人的利益得到保障。而關于擔保物的確定以及擔保權的實現方式，應該屬于債權人與債務人或第三人之間的意思自治，作為維護私人權利的民法不應在一開始就通過強行性規定對流質契約的效力進行排除。其次，應該注意到個人理性與交易習慣在借貸關系中所發揮的重要作用。流質契約的訂立主要在于擔保主債權的順利履行。有學者也指出，傳統觀點中所指出的，債權人利用其優勢地位迫使債務人訂立流質擔保合同，在債務人逾期不履行債務的情況下獲得不當利益的情形具有歷史背景，而這種背景在現代社會下已經不復存在。因此，當今立法應當更加注重私人理性以及交易習慣所發揮的作用，而不應將一種假定的情況作為現實狀況中必然發生的情況而予以禁止。最后，即使出現了債務人或第三人提供的擔保物的價值明顯大于其所擔保的主債權，導致債務人或擔保人受到較大損失，債權人獲得較多的不當利益時，仍然可以求助于《民法總則》中民事法律行為的撤銷或無效制度來予以救濟。

因此，禁止流質契約在立法本意上出于對債務人及提供擔保的第三人的保護，但紛繁復雜的實踐情形會使得流質契約條款并不能達到先前的立法目的，反而因為債權債務人采取其他類似的做法而不斷規避，最終無法達到自身的立法目的。

2.2直接轉移物之所有權不違反擔保物權的價值權屬性

有學者認為，承認契約自由下的流質契約與債法原理固然不違背，但卻違背了物權法原理，即若預先達成債務不履行則標的物所有權移轉給債權人的約定， 則是對標的物的物權性處分，與擔保物權作為價值權的性質相違背。

筆者認為，流質契約的目的不在于取得擔保物的所有權，而在于擔保主債權的實現。債權人取得擔保物的所有權只是實現擔保物權的一種手段，實現擔保債權受清償的目的。根據我國《物權法》第195條的規定，在主債權期限屆滿而未獲清償的情況下，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價抵償。也并沒有學者提出因為直接以擔保物的所有權抵償債務有違擔保物權的實現方式。與折價稍有不同的是，流質條款雖在債務履行期限屆滿之前已經約定好，但歸根到底也只是實現擔保物權的一個手段。至于擔保物價值權的體現，則體現在雙方的合意之中。在債權人與債務人或第三人協商以物作為擔保的過程中，雙方對于該物的價值都有相對準確的認識，最終確定以該物作為擔保物為主債權作保，就是對擔保物的價值權進行了一個大致的確定，即該物的價值與其所擔保的主債權大致相當。當債務得以清償之時，擔保則終止，標的物所有權不會發生任何變化;當債務未得到履行之時，債權人確定地取得標的物所有權，但基于衡平當事人利益的需要，課予債權人以清算義務，債權人所取得的所有權即受到實質上的限制。由此可見，讓與擔保權的價值權是可以得到體現的。

2.3對其他債權人的保護應當通過公示制度實現

有學者認為，一物之上可能存在多個擔保，若一擔保權人適用流質契約獲得了該物所有權，則其他擔保權人的利益將受到不公平損害，擔保形同虛設，顯然與民法公平、誠實信用等原則相違背。

筆者認為，擔保物權都應通過相應的公示方可獲得對抗他人的效力。公示制度的缺乏是流質契約可能導致其他債權人的債權受到侵犯的根本原因。物權只有通過法定的方式予以公示，才能使交易之外的人知曉其中的法律關系，避免第三人受到損害。流質契約因為其缺乏交付與登記等必要的公示手段，造成債權人的期待權不為債權人與債務人或提供擔保的第三人之外的其他人所知的情況。因此，只有將擔保權人與擔保人之間的流質契約予以一定程度的公示，才能實現對其他債權人的提醒與保護。若已經將擔保物上的權利瑕疵予以公示，而擔保權人與擔保人之外的其他債權人仍愿意交易擔保物，或者以該擔保物為其他債權提供擔保，則可視為其他債權人已經知悉交易中存在的風險，對其他債權人的債權予以后順位的保護就具有了正當性。

3清算義務及登記制度的建立：對流質契約的制度修正

3.1明確擔保權人的清算義務

一種觀點認為，流質契約雖然屬于當事人的意思自治，應當予以承認，但擔保權人在債務人屆期無法清償債務之時，仍負有清算義務。另一種觀點認為，債權期間屆滿而未獲清償，債權人可以直接取得擔保物所有權，并無須負擔清算義務，同時直接消滅債務人的債務，因為“此時流質契約未必對債務人不利，因為債務人以流質契約換取有限責任，而擔保物價值本有漲跌價的風險，擔保契約訂定時到債權屆清償日期間，擔保物價值漲跌的風險，藉由雙方此一約定即由債務人移轉到債權人。”

筆者認為，還是應當規定擔保權人的清算義務，以實現平衡擔保權人與擔保人利益的目的。但是，既然要發揮流質契約高效實現擔保物權的目的，該義務應當在擔保人提出相應的訴求之后，方可強制擔保權人履行該義務。