自貿區專利侵權構成要件特殊性研究

羅貴斌 李婉君

摘要：自貿區特殊的地域性以及區內的貿易形態存在復雜性，增加了專利侵權構成要件的認定難度，在平行進口和貨物過境兩種特殊的貿易形態下，自貿區專利侵權認定與一般侵權認定主要區別在于對貿易行為違法性認定的法律適用問題，而這種法律適用的差異系因自貿區特殊的地域特征與專利權的權利用盡規則互動所致。自貿區專利侵權認定規則的構建需要充分考慮國內國外專利權的地域范圍利益與自貿區寬松貿易紅利之間的博弈，短期內適用默示許可原則對待平行進口問題，而在過境貨物專利侵權認定方面，可借鑒歐盟做法將進入市場可能性作為侵權構成要件，在一般專利侵權構成要件的基礎上充分自貿區專利侵權構成要件在行為違法性、損害結果等方面的特殊之處，制定適合自貿區發展的專利侵權認定規則。

關鍵詞：自貿區;地域性;平行進口;過境貨物;權利用盡

一、自貿區特殊性對專利侵權認定的影響

1973年國際海關理事會簽訂的《京都公約》中將自由貿易區定義為：“指一國的部分領土，在這部分領土內運人的任何貨物就進口關稅及其他各稅而言，被認為在關境以外，并免于實施慣常的海關監管制度。”基于這一概念，自貿區在地域上屬于海關監管的一國國境之內關境之外的區域，在功能上承擔著平行進口、出口貨物以及過境貨物的臨時儲存倉功能。與這種功能相對應，自貿區內存在著平行進口、過境轉運等貿易形態，這些特殊的貿易形態使得自貿區內專利侵權認定更加復雜。與一般專利侵權的構成要件相比，自貿區專利侵權的認定的特殊性歸因于專利權地域性帶來的法律適用、權利地域性以及進入市場可能性三個方面。

（一）法律適用困境

自貿區內貿易形態的復雜性和地域特殊性給區內專利侵權認定法律適用帶來了困境。根據我國涉外法律適用規定，侵權行為認定的準據法可以是侵權行為地法，首先需要依據侵權行為地法對專利權的效力進行認定，再進一步分析行為的違法性;而在自貿區專利侵權的判定時，按照屬地原則，進出口貨物適用的是目的國法律，假冒專利適用本國法，平行進口和過境貨物貿易形態則涉及適用多國法律進行判定，若侵權行為地與目標國或者出口國不一致，則會造成法律適用的困擾。在國內法方面，進口侵權貨物和假冒專利屬于違反《專利法》的貿易形態，但在一般專利侵權判定中排除了法律授權的情形，而在自貿區中的平行進口和過境貨物雖然停放在區內尚未進入市場，但是仍然存在對國內專利權利的潛在浸犯風險，適用現行《專利法》中法律授權的情形將存在侵權風險的平行進口認定為不侵權情形以及忽略過境貨物的知識產權問題。因此，無論是從涉外準據法還是內國法適用，在自貿區這一特殊情境下，都存在諸多困境。

（二）專利權地域性與權利用盡的沖突

針對自貿區專利侵權構成要件的探討，主要圍繞著專利權的地域性特征展開。在自貿區語境下，地域性原則是否適用，適用的范圍都與一般專利侵權存在差異。由地域性原則引發對權利用盡范圍的爭議，主要集中于自貿區平行進口形態下權利國內用盡還是國際用盡，多數學者支持國際用盡，也有部分學者認同國內用盡，筆者支持后一種觀點，國際用盡理論對于平行進口的進口國內專利權人及其他許可人的權利是一種侵犯;另外考慮到自貿區貿易形態的復雜性，在認定自貿區平行進口和過境貨物專利侵權時也存在對權利范圍一定程度的擴大，這種擴張與專利權利的地域性存在不同程度的矛盾。

（三）進入市場可能性理論

在討論自貿區專利侵權構成要件時，由于自貿區本身的特殊地域性特點，區內的未經授權許可的進口貨物和假冒專利貨物屬于法律規定的侵權情形，適用一般專利侵權構成要件判定，而平行進口貨物或是過境貨物，均尚未進入一國市場，是法律授權的不侵權形態及法律未涉及的領域，只有當其存在進入市場的潛在可能時才能進行侵權認定，因此與一般專利侵權不同的是，在自貿區背景下進行專利侵權認定的過程中會涉及到進入市場可能性理論。進入市場可能性屬于客觀上的損害結果，與一般專利侵權構成要件中的以生產經營為目的存在本質上的差別，以生產經營為目的這一侵權構成要件指的是行為人主觀上的損害行為，因此進入市場可能性理論是自貿區專利侵權認定的特殊構成要件。

二、自貿區貨物專利侵權構成要件

基于自貿區內專利侵權認定法律適用、權利用盡范圍選擇、損害結果認定等方面存在的特殊性，區內不同貿易形態下的專利侵權認定均有差異，其中以平行進口和過境貨物的專利侵權構成要件最具代表性。

（一）平行進口貿易形態下的專利侵權認定

1.平行進口的概念

所謂平行進口是專利權人的同一發明創造在不同國家獲得了專利權，未取得授權的進口商將其從平行進口出口國合法渠道獲得的、由專利權人或其被許可人投入市場的專利產品或者依照該專利方法直接獲得的產品進口至平行進口目的國的行為?，F行《專利法》第69條授權了平行進口的合法性。

在自貿區的不同貿易形態中，平行進口屬于法律授權的情形，且對于平行進口侵權與否存在爭議，焦點主要集中在專利的權利用盡的范圍。主流觀點與《專利法》規定一致，認為專利權人或經其許可的單位或個人將專利產品或依照專利方法直接獲得的產品投入市場以后，使用、銷售或許諾銷售、進口該產品的不視為侵犯專利權，平行進口不視為侵犯專利權;基于權利的地域性原則，部分學者支持專利權國內用盡，即平行進口是侵權的行為，筆者贊同后一種觀點，專利產品或依照專利方法直接獲得的產品在合法投入市場后，僅在市場所在國權利用盡，在其他國家的專利權不受影響，任何人未經專利權人許可將該專利產品平行進口至另一個專利權人享有專利權的國家的行為侵犯了專利權。對于平行進口的侵權認定不能直接適用一般專利侵權的構成要件進行認定，在法律適用、權利地域性等方面都存在特殊性。

2.平行進口專利侵權構成要件

平行進口專利侵權的構成要件中，第一要針對的是一個有效專利，該要件與一般的專利侵權構成要件大致相同，但是在范圍上有所差異。在專利平行進口的定義中，明確了平行進口行為的前提是取得專利權，因此平行進口專利侵權侵犯的是一個有專利權的有效專利，這里的有效不僅指在平行進口的進口國有效，也包括在平行進口的出口國家有效，因為如果在其中一個國家專利權無效，貨物貿易形態發生改變，也不涉及平行進口問題，專利權有效是構成侵權的基本要件。

第二，關于行為的違法性，該平行進口行為未經專利權人授權或專利權人不知情，或屬于專利權人限制的范圍，如果專利權人知情并且未作出什么表示，則視為默示許可。在談及平行進口的合法性時，不同國家有不同的做法，國內學者對此也存在爭議，主要焦點在于權利用盡的范圍不同決定平行進口專利行為的合法性。在國際上，TRIPS協議中，第六條僅僅規定了權利用盡，但是并沒有實質性地表明偏向權利的國際用盡或是國內用盡，而是各國根據自己的國情進行選擇調整，因此對于平行進口的并沒有一個明確的規定，平行進口專利的行為合法性沒有統一的界定;ACTA協定中擴大了TRIPS所規定的邊境執法的范圍，對平行進口的自由貿易有所影響，被稱為TRIPS-PLUS;在TPP協議中對于邊境執法規定更為嚴格，甚至禁止平行進口行為，但是對于平行進口行為的禁止主要還是針對某些版權而言，關于專利產品的平行進口行為各國仍在不抵觸TRIPS協議的前提下根據國情選擇禁止與否。在美國的"337"條款中規定了使用的不公平競爭方法和行為將貨物進口到美國進行市場活動時是非法的.該條款的目的在于維護國內貿易市場，在337條款的適用范圍中，其中之一是平行進口行為，即美國將平行進口行為視為侵犯專利權的行為，認為在平行進口的情況下，雖然其專利產品經過了美國廠商的授權，但卻由未得到許可的廠商進口到美國。通常這種進口價格較低（如果價格不低則無必要在國外制造），其效果將導致降低美國專利的價值。美國作為掌握大量專利的大國，是不認可平行進口的。在美國的判例中，處理專利產品的平行進口問題主要采用修正的國際用盡原則和絕對的國內用盡原則。在Dickerson v.Matheson案中法院支持合同理論，即被告在明知專利權人對專利產品禁止進口的限制而采取手段規避并且平行進口，是對合同限制的違反，承擔侵權責任，該案中涉及到默示許可，即在權利人給出限制條件的情形下仍為之而造成侵權，實際上是修正的國際用盡;在Griffinv.Keystone案中，法院認為不同國家的專利權是相互獨立的，不能因為一國的非侵權行為而使另一國的侵權行為合法化，為支持專利權的國內用盡做法，在該案中法院站在除專利權人之外的其他許可人利益角度，主張專利權的獨立地域性。而美國在21世紀更加注重對國內專利的保護，更多偏向國內用盡的做法，認為平行進口行為違法。在處理平行進口的問題上，為了加強內部成員國間的自由貿易合作和經濟發展，歐盟采取區域內權利用盡，通過Gettrafarm v.Sterling案等案例確定了歐盟成員國之間平行進口的合法性以及成員國之外第三國平行進口的非法性，從而保證了該地區貨物的自由貿易流通。而日本則通過1997年的BBS案，以專利權人未作出限制性條件為由，認定專利權人對于平行進口行為的默示許可，明確了專利平行進口的默示許可制度。我國對于專利產品是允許平行進口的，現行的《專利法》第69條第（一）款認同專利權利國際用盡原則。在中國，自貿區內的知識產權相關問題沒有單獨的法律法規，也沒有規范自貿區的知識產權相關行為的單行法，自貿區的知識產權問題還屬于我國知識產權存在空白的領域，而自貿區屬于海關監管的范圍，目前對于自貿區內的專利貨物的知識產權問題，參照的是現行《專利法》中的有關規定以及我國的《海關法》、《知識產權海關保護條例》中對于進出口貨物的相關規定進行管理。在《海關保護條例》中僅僅規定禁止侵犯知識產權的貨物進出口，并未明確平行進口行為的合法性，因此對于自貿區內的專利產品貿易活動適用《專利法》，將平行進口視為不侵權情形。專利產品平行進口的行為不僅可能對專利權人造成影響，對于專利被許可人的利益更是一種打擊。筆者認為，對于平行進口行為的違法性，以現在的國情來看，國內專利領域仍然存在巨大的上升空間，應當借鑒默示許可原則，如果專利權人為了規避平行進口對其投入本國以外擁有相同專利權市場的專利產品或依照專利方法直接獲得的產品作出限制性的規定的，應當屬于法律允許的做法，未來隨著國情的變化，國內專利實力的提升與成熟，從保護國內專利領域發展的角度出發，應當汲取美國的經驗，適當支持國內權利窮竭，重新界定平行進口的合法性。

第三，行為人主觀上有過錯，平行進口行為對專利權人的利益造成損害且行為人已知或者應當預見這個結果，平行進口的專利產品與專利權人投入市場的專利產品因不同國家市場情況有所不同而多存在較大的價格差異與質量差異，對于專利權人的專利產品所造成的打擊巨大。在過錯的認定上與一般專利侵權的構成要件相同。

第四，以生產經營為目的，侵犯專利權是以生產經營為目的而實施專利的行為，非以生產經營為目的不浸犯專利權。一般專利侵權判定中將以生產經營為目的作為行為人主觀上的損害行為，這一點在自貿區平行進口的侵權構成認定中同樣適用。

（二）過境貨物貿易形態下的專利侵權認定

1.過境貨物概念

對于過境貨物的概念有廣義和狹義之分，世界各國對于其定義不盡相同，最廣泛被學者采納的定義的是GATT中的廣義概念，無論是否改變運輸方式，將經由一方領土過境的貨物統稱為過境貨物。我國《海關法》采取狹義概念，過境、轉運和通運貨物，是指由境外啟運、通過一國境內繼續運往境外的貨物。其中，通過境內以陸地方式運輸的，稱過境貨物;在境內設立海關的地點改變運輸工具，而不通過境內陸地方式運輸的，稱轉運貨物;由船舶、航空器載運進境不改變運輸方式和運輸工具運出境的，稱通運貨物。自貿區成立后，關境線的位置發生了移動，從一國境外運人自貿區內的貨物免除各稅，且可以自由地在自貿區內進行各類貿易活動，包括轉運、通運、重新包裝、再加工等，甚至進入該國國境線。這種貨物實質上與進口貨物存在差異，劃分至進口貨物范圍不便于區別，因此將該類貨物稱為過境貨物?；谠谶^境、轉運或通運中本國均處于過境國地位，本文采取廣義概念，文中所稱的過境貨物均包括過境貨物、轉運貨物與通運貨物。

產生過境貨物貿易的原因在于經濟全球化的態勢以及貿易合作共贏的理念發展，各國通過貿易合作的方式以獲得經濟發展和資源共享等利益，在貨物的運輸途中，有些情況下不可避免地要通過第三國的領土，接受第三國海關的管理，因而出現了過境貨物的說法。

對于自貿區中的過境貨物，在專利侵權認定時，按照專利權利的屬地原則，應當適用出口國和進口國的準據法進行判定，在定義上過境貨物并不會侵犯過境國的專利權，對過境貨物適用過境國準據法進行侵權判定是對地域性原則的違背。但是實踐中在過境貨物的運輸途中，由于避開了繳納稅款，也存在行為人將過境貨物在過境環節投入過境國市場以獲取利潤的風險，這是相對于一般專利侵權中特殊的一點，為了規避這一風險就涉及到進入市場可能性理論。對于這一理論，如何把握可能性，目前尚未有一個具體的衡量標準，仍然有待商榷。

2.過境貨物專利侵權構成要件

專利權的有效性是認定過境貨物侵權的前提，這一構成要件與平行進口的類似，都涉及同一技術方案在多個國家均存在有效的專利權。過境貨物侵權要求該有效的范圍是在過境國和進出口國均有效，這是構成專利侵權的前提條件，當過境貨物在過境國沒有專利權時，其投入市場就不能構成對過境國專利權人權利的侵犯。

其次，該貨物未經專利權人授權有進入過境國市場的可能性且專利權人不知情或不應當知情。就行為的違法性而言，過境貨物侵權是或否取決于法律的適用，各國在法律適用上的做法不同。在國際上，對于自貿區GATT有專門的章節規定各個國家相關的權利義務關系，而對于過境貨物，GATT在第5條僅規定了過境自由。而在TRIPS協議中對于過境貨物也并沒有明確是否會對過境國知識產權造成侵犯，僅僅規定了最低標準。涉及過境貨物侵權與否時，更頻繁被提到的則是TRIPS-PLUS條款，ACTA協議是對于TRIPS協議的擴張，而TPP包含了TRIPS-PLUS條款，是在ACTA的基礎上更為全面地擴張，擴大了邊境措施的適用范圍至包含了過境環節。在此基礎上，美國利用337條款，在實踐中將自貿區的過境貨物視為進出口范圍的活動，將過境國直接包括到進口國的范疇，直接適用美國法進行侵權判定，認為過境貨物一旦進入美國境內就被視為進入美國進口和商業市場，對于過境貨物實行海關監管執法而保護其知識產權強國地位，實際上這種做法是對專利權利的擴張，與專利權的地域性原則背道而馳。瑞士的做法是將過境國和進口國準據法同時適用，如果專利權人不能在進口國阻止其進口則也不能在過境國禁止其過境，這一做法不僅可以阻止在進口國和過境國均構成侵權的貨物過境，而且保證了有利于公共健康和利益的合法貨物的正常過境。瑞士的做法雖然對專利權的地域性相悖，但是更大程度地兼顧了地域性原則和對過境國專利權人的利益保護。歐盟則在實踐中提出了進入市場可能性理論，在處理過境貨物的知識產權問題時曾適用“制造假定”理論，將過境貨物認定為在過境國生產，從而適用過境國或歐盟法律認定其侵權，但在“Philips v.Nokia案”中法院認為只有能證明該貨物有投入歐盟市場的可能性，才可能構成侵權，因此推翻了“制造假定”理論，根據歐盟委員會發布的“關于海關對過境歐盟的貨物特別是藥品的知識產權執法指南”，歐盟區域內的過境貨物只有被歐盟海關認定為有進入歐盟市場的潛在風險而且該過境貨物在歐盟成員國境內有專利權人主張同樣的專利權，才會被歐盟海關執行相應措施。在我國《海關法》和《海關保護條例》中對于知識產權貨物的規定涉及的是進出境、進出口相關，對于過境貨物的知識產權問題僅規定海關實施保護，在我國現行法律中沒有涉及對過境貨物知識產權的具體保護規定，《專利法》中69條中涉及的臨時過境行為歸為不視為侵權的情形，針對的是交通工具而言，并非過境貨物本身，不能適用。因而對于過境貨物進入過境國市場的違法性，國內法并沒有作出規定，需要借鑒外國的做法來判定過境貨物的專利侵權與準據法的適用。因此，在準據法的適用方面，過境貨物適用出口國和進口國法律不足以制止過境貨物在過境國進入市場的可能性，筆者認為對于過境貨物行為的違法性認定應采用瑞士的做法，兼顧過境國和進口國的準據法，同時借鑒歐盟的進人市場可能性進行判斷。對于進入市場可能性這一點，目前屬于難以判斷的問題，如何舉證其存在進入市場的潛在意圖還有待商榷，另外根據專利權人申請或海關依審查對可能侵權的過境貨物實行邊境措施，可能產生較大爭議，由此對于自貿區過境貨物的相關問題亟需有確切的法律依據作為支撐。

第三，行為人主觀上有過錯，對于過境貨物投入過境國市場給專利權人權益造成的損害行為人知道或者應當知道。這一點與一般專利侵權構成要件一致，在過錯的認定上既包含故意也包含過失，過錯是認定專利侵權的重要構成要件。

第四，以生產經營為目的。將過境貨物投入過境國市場應當是以生產經營為目，這一點與一般專利侵權的構成要件相同。與進入市場可能性這一要件不同的是，以生產經營為目的表述的是從行為人的主觀意圖出發的損害行為，進入市場可能性是從客觀出發的損害結果，兩個構成要件缺一不可。

三、結論與建議

自貿區特殊的區位特征和功能地位使得區內專利侵權認定更加復雜，平行進口和過境貨物作為自貿區內主要的貿易形態，是對自貿區專利侵權認定規則適用的主要場景。需要充分考慮國內國外專利權的地域范圍利益與自貿區寬松貿易紅利之間的博弈。

在立法方面，進一步明確自貿區內過境貨物投入過境國市場的違法性，對于過境貨物進入過境國市場的可能性通過借鑒歐盟的相關立法而進行定義，同時吸取瑞士專利法的經驗，適用雙重準據法原則，對于舉證責任以及證明力也需要有法律的支撐來說明，從而使得對于過境貨物侵權的判定更為清晰明確，切實維護我國專利權人的合法利益;在平行進口方面，目前應當允許適用默示許可原則，審慎適用平行進口侵權規則，未來基于國內專利發展態勢，適當適用專利權國內用盡原則，重新考慮平行進口的合法性與合理性。

在法律適用方面，對于自貿區內的平行進口貨物，應當依照默示許可原則嚴格審查是否有專利權人為了規避平行進口而附加的限制條件;對于自貿區內過境貨物的監管，建議在過境貨物進出境時均進行審查，并對情況進行比對，及時發現投入過境國市場的行為并采取措施，以制止專利浸權行為的發生。

參考文獻：

[1]趙璐.知識產權的過境保護法律研究[D].哈爾濱工業大學，2014.

[2]崔汪衛.自貿區知識產權司法保護制度的構建[J].中國科技論壇，2015，（3）：130-134.

[3]王婷.韓國海外知識產權保護政策及對中韓自貿區建設的啟示[J].中國發明與專利，2015，（11）：50-52.

[4]杜玉瓊.論國際專利平行進口權利窮竭原則[J].西南民族大學學報（人文社科版），2016，37（1）：113-117.

[5]嚴桂珍.我國專利平行進口制度之選擇——默示許可[J].政治與法律，2009，（4）：83-90.

[6]韓磊.權利國際用盡原則與平行進口的法律規制[J].河北法學，2017，35（10）：150-159.

[7]杜穎.中國（上海）自由貿易試驗區知識產權保護的構想[J].法學，2014，（1）：36-42.

[8]雷杜堅.福建自貿區建設中專利權濫用的反壟斷規制[D].福建師范大學，2016.

[9]劉天軼.上海自貿區權益保護制度政策的成效研究[D].中國科學技術大學，2017.

[10]顏旭龍.論中國自貿區中的平行進口問題[A].中國知識產權法學研究會，中國知識產權法學研究會2015年年會論文集[C].中國知識產權法學研究會，2015：5.

[11]嚴桂珍.論我國對商標平行進口的法律對策——兼評長沙MICHELIN牌輪胎平行進口案[J].同濟大學學報（社會科學版），2012，23（3）：116-124.

[12]孫益武.過境貨物相關知識產權執法研究[D].復旦大學，2013.

[13]張敏.過境貨物知識產權問題研究[D].復旦大學，2012.