陳xx與云南紅塔集團有限公司一般股權轉讓侵權糾紛一案案例分析

朱曉琳

案情介紹：

背景：

中國煙草總公司（以下簡稱中煙總公司）在2009年1月4日，作出《關于云南紅塔集團有限公司轉讓持有的云南白藥集團股份有限公司股份事項的批復》中，同意云南紅塔集團有限公司（一下簡稱紅塔有限公司）有償轉讓其持有的云南白藥集團股份有限公司（以下簡稱云南白藥集團）無限售條件的流通國有法人股份65813912股，要求云南中煙工業有限公司（以下簡稱云南中煙公司）依該批復指導紅塔有限公司按《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》和《上市公司解除限售存量股份轉讓指導意見》的規定進行股份轉讓。

案情：

2009年9月10日，紅塔有限公司與陳xx簽訂《股份轉讓協議》，約定紅塔有限公司將其持有的占云南白藥集團總股本12.32%股份（每股33.543元，總價款2207596050.22元）全部轉讓給陳xx，并約定在轉讓協議簽訂后五個工作日內將價款一次性付清。協議第十二條約定紅塔集團在協議生效和收到全部價款后，應當及時辦理所有與這次目標股份轉讓有關的報批和信息披露等法律手續。協議第十三條約定，轉讓協議自簽訂之日起生效，但是必須獲得有權國資監管機構的批準同意后方能實施。協議第三十六條第（三）項約定：“如本協議得不到相關有權國有資產監督管理機構的批準，紅塔有限公司應當及時通知陳xx，并將陳xx交付的全部款項不計利息退還，雙方不承擔違約責任，且本協議自乙方收到甲方退還的全部款項之日起解除。”協議生效后，陳xx按照協議約定將款項支付到紅塔有限公司的指定賬戶。

2009年9月11日和2009年9月14日，云南白藥集團對股權轉讓變動的情況進行信息披露。

2009年9月11日，紅塔有限公司向上級機構紅塔集團上報了《云南紅塔集團有限公司關于將所持有云南白藥集團股份有限公司的股份整體協議轉讓給自然人陳xx的請示》。

2009年9月11日，紅塔集團公司向上級機構云南中煙公司上報了《紅塔集團關于將云南紅塔集團有限公司所持云南白藥集團股份有限公司的股份整體協議轉讓給自然人陳xx的請示》。

2009年12月2日，云南中煙公司向上級機構中煙總公司上報了《云南中煙工業公司關于云南紅塔集團有限公司協議轉讓所持云南白藥集團股份有限公司股份的請示》。

2010年5月28日，云南白藥集團召開股東大會決議，進行現金派發和轉增股（全體股東每10股派發2元和轉增3股）。

2011年4月27日，陳xx向紅塔有限公司發出《辦理股份過戶登記催促函》，要求哄她有限公司自接到催促函之日起10個工作日內辦理過戶登記。

2011年5月10日，紅塔有限公司回函稱，其已經積極向上級主管機構進行了相關報批工作，但沒有收到任何的書面批復意見，本次股份轉讓存在批復同意或者不同意的可能性。

2012年1月17日，中煙總公司作出《關于不同意云南紅塔集團有限公司轉讓所持云南白藥集團股份有限公司股份事項的批復》。據此，云南中煙公司和紅塔集團公司亦作出不同意股份轉讓的批復。

2012年1月19日，紅塔有限公司致函陳xx，因上級主管單位批復不同意本次股份轉讓，本次股份轉讓的過戶條件不成就;請接到通知之日，盡快提供收款賬戶的信息，我公司將按決定退還你所支付的全部履約保證金人民幣2207596050.22元（不計利息），《股份轉讓協議》按約定解除。

一審法院認為，結合確認的事實和當事人的訴辯請求，歸納爭議焦點為：1、《股份轉讓協議》是否有效，紅塔有限公司是否應該繼續履行合同;2、紅塔有限公司公司是否構成違約，紅塔有限公司是否應該立即采取措施完善申報材料、催請審批等補救措施;3、紅塔有限公司是否應賠償陳xx損失。一審判決《股份轉讓協議》有效，駁回原告其他訴訟請求，案件受理費用由陳發樹負擔。陳x x不服，向最高人民法院提起上訴。

二審法院認為爭議焦點有二：一、在程序上是否需要追加中煙總公司、云南中煙公司、紅塔集團公司等作為無獨立請求權第三人參加訴訟;二、陳xx是否有權要求紅塔有限公司繼續履行《股份轉讓協議》并承擔違約責任。二審法院認為，原審判決事實認定清楚，但是適用法律不當，應予以糾正。判決如下：一、撤銷一審判決;二、云南紅塔集團有限公司自本判決生效之日起十日內向陳xx返回2207596050.22元本金及其利息;三、駁回陳xx的其他訴訟請求。

本文的案例分析主要從三個方面進行論述：一是對本案例判決的看法;二是針對本案涉及的法律理論進行探討和分析;三是表述自己的觀點。

一審法院認為本案當事人雙方簽訂的《股權轉讓協議》有效，而二審法院撤銷了一審法院的判決，改判為《股權轉讓協議》未生效。在現實生活中，發生很多應該報批而沒有報批的案子，對于這類案件的審判結果，主要的判決結果就是合同有效、合同無效和合同未生效這三類。本人覺得最高人民法院的判決是不合理的。

一、出資人的法律地位

最高人民法院在作出該未生效判決時，認為中煙總公司等根據國有資產監督管理相關規定，對于不同意本次國有股轉讓行使的是股東重大決策權和國有資產出資人的權利，其中煙總公司是有權作出決定的。那么，出資人在國有股轉讓審批流程中的法律地位是什么？謬因知教授認為出資人并非國有股轉讓審批機構。

根據《國家煙草專賣局主要職責內設機構和人員編制規定》，煙草局（本案中中煙總公司就是煙草局）對所屬企業的國有資產行使出資人權利，經營和管理國有資產，管理監督煙草行業財務資金，這一規定指出，煙草局處于出資人的地位，并且煙草局行使的是私權利，而國有資產管理機構的審批權則是屬于行政機關的公權力，他們在權力屬性上具有本質的區別，不能將煙草局的“內部權力”做擴大解釋，也不能沒有法律的規定而隨意擴大煙草局的權力范圍。根據我國《國有資產管理辦法》第七條和第十四條的規定可知，國有股東轉讓上市公司股份，都應該逐級上報，最終都是由省級或者省級以上的國有資產監督管理機構審批，從法律條文中我們可以看出，法律法規并沒有規定在上報的過程中，上報人具有審批的權利。《財政部關于煙草行業中國有資產管理若干問題的意見》中規定，煙草行業中國有股轉讓由國家煙草局報財政部審批，顯然煙草局當局沒有權利決定國有股權的轉讓。

二、報批義務是否需要批準而生效

在本案中，陳x x和紅塔有限公司簽訂《股份轉讓協議》并且約定，紅塔有限公司在協議生效并收到全部價款后，應當及時辦理相關的報批手續，并且協議子簽訂之日起生效，但是需要獲得有權國資監管機構的批注同意后才能實施。

根據我國《合同法》第44條第2款和《〈合同法〉司法解釋一》我們可以看出，需要辦理批準、登記手續但是沒有辦理的合同，其合同效力是未生效。

首先我們要清楚合同未生效和無效之間的區別，合同未生效，說明合同缺少生效的條件，如果不足條件，合同就是生效的，也就是未生效的合同還有生效的可能;合同無效，則表明合同是違反法律法規的，是自始無效的，沒有什么條件能夠是無效的合同變成可以執行的有效合同。在需要審批、登記后才能夠生效的合同而言，審批、登記是合同的生效要件，也可以說是附生效要件合同。那么對于審批、登記等報批義務也就是合同的生效要件是否也需要批準才能夠生效呢？本人認為，報批義務并不需要經過行政機關的審批才能生效。經批準才能生效的合同，報批義務是法定義務，在經過批準才能生效的合同中，即使合同雙方沒有約定報批義務，比如本案中，合同中沒有約定向國務院資產監督管理機構審批，有報批義務的一方仍應該經國有資產監督管理機構審批，因為這是法律行政法規規定的，是強制性義務，而不是合同約定義務。批準才能生效的合同，經過行政機關的批準合同才能生效，那么批準之前，報批義務是否生效？有一種觀點認為，在被批準之前，整個合同包括報批義務都是未生效的，另一種觀點認為，需要報批的內容并不包括報批義務本身，所以是否批準，不影響報批義務的效力，因為一是給某些合同設立報批義務是政府管理經濟生活的目的，如果報批義務也需要批準，不符合舍設立的意圖和目標;二是建立誠實信用的市場秩序要求報批義務不需要批準就可以生效;三是，報批義務因為批準生效，不符合合同雙方上市人的目的;四是報批義務因為批準才生效，不符合法律法規的規定，也不利于市場交易的完成。根據《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》以及《最高人民法院關于適用〈合同法〉若干問題解釋（二）》可知，需要行政審批但是沒有經過批準的合同處于未生效狀態，當事人不能夠主張合同中約定的權利，這是不同于生效合同的;但是，雖然合同沒有生效，但是報批義務不因為沒有審批而沒有效力，負有報批義務的一方當事人應該繼續履行報批義務，這也是與無效合同的區別。

有的學者認為，上述觀點是不成立的，因為既然合同沒有生效，又怎么會有合同一方當事人的報批義務呢？他們認為，我們應該在經過審批才能生效的合同中借鑒《中華人民共和國物權法》中的“區分原則”，比如房屋買賣合同，沒有辦理房屋的過戶登記，不影響合同的效力，僅僅是不能產生權利的變動。在行政審批合同中，行政審批不影響合同的效力，將行政審批界定為權利變動要件而不是合同生效要件。當然，這一觀點也存在著缺點，比如與我國現行法律《合同法》將其定性為未生效合同相矛盾。?當然，這也許是將來行政許可合同發展的一個方向，也是法律修改考慮的方面。

三、行政審批與國有股轉讓協議效力的關系

在本案中，《股權轉讓協議》雙方當事人都承認該協議的效力，一審法院也認為該股權協議是合法有效的，但是，最高人民法院認為該股權協議未生效。首先，根據《中華人民共和國民事訴訟法》的規定，人民法院只能對當事人的訴訟請求，以事實為依據，以法律為準繩，作出判決，而不能超出當事人的訴訟請求，很顯然，最高人民法院判決股權協議無效已經超出當事人的訴訟請求，最高人民法院應該將案件發回重審，而不是直接改判，這是程序方面的問題。

那么行政審批是國有股轉讓協議的生效要件嗎？根據《企業國有資產法》第五十三條8的規定以及《企業國有資產監督管理暫行條路》（以下稱《暫行條例》）第二十三條的規定，出現法律規定的這些情況時應該報人民政府批準，當轉讓國有股權是以股權協議的方式轉讓，那法律規定的批準要求是針對的股權出讓本身還是股權協議本身，法律并沒有沒確定規定，這就造成在案件審理過程中裁判結果的不一致。如果是針對轉讓股權本身，那么股權協議就不需要相關行政機關的審批就可以生效，如果針對的是股權協議本身，那么股權協議沒有審批，則協議無效或者未生效。這還有待商榷。《暫行條例》第二十四條，根據語法分析，這不是一個是實體性規定，而是一個程序性規定，出資企業設立的重要子企業的重大事項的決定不是出資人，二是需要經過國有資產監督管理機構的授權或者是批準。

四、法律責任形式

在民事合同中存在著兩種責任形式，一是違約責任;二是締約過失責任。那么未經審批的合同責任是締約過失責任還是違約責任，對于這一問題，學界有不同的理論和觀點。

《中華人民共和國合同法》第四十二條11規定的是締約過失責任的情形，從法律條文的規定來看締約過失責任產生在合同訂立的過程中且是違背誠實信用原則的行為。在待批準的和合同處于效力未決的時候，合同當事人有依據誠實信用原則，促成合同批準義務實現的責任，并且將批準義務的違反視為對誠實信用原則的違反，所以違反批準義務的一方當事人應該承擔締約過失責任。

有的學者認為，沒有經過行政審批的合同承擔的是違約責任，違約責任以合同的有效為前提，在前文中提到過，有的學者主張經過審批有效的合同應該比照物權法中的區分原則，這一觀點認為合同是有效成立的，所有其沒有審批的合同是有效的，沒有經過行政審批，是沒有履行合同的義務，所以合同當事人應該承擔違約責任。

五、個人觀點

在我國，需要行政審批的情況主要有三種，其中一種是行政機關對于資源的審批，即自然資源、經營資源、公共資源這類由政府所有、控制或者壟斷的，依照法律的規定，從根本上來說是都需要報批的。本人認為，本案爭議的標的物范疇屬于經營資源這一類，所以，應該報國家審批，當然，有誰審批就要按照具體的相關的法律規定，正如前文所說，應該由國家財政部進行審批，而且必須經過財政部審批。行政審批制度改革初始，國務院就提出以建立與我國的社會主義經濟體制相適應的報批制度。報批制度源起于我國早期的計劃經濟，隨著我國社會主義市場經濟的建立，這就需要對行政審批制度不斷的進行改革。社會主要市場經濟是市場配置資源，要求合同的自由，減少國家和政府公權力對私權利的干預，在本案中，判決紅塔有限公司繼續履行報批義務，符合社會主要市場經濟的基本要求，有利于促進商品交易安全，維護市場經濟秩序，實現合同法的誠實守信、公平公正，有利于合同雙方當事人合同目的的實現，維護當事人的權利，保障合同的自由，所以法院不應判決合同無效，而是判決應該繼續旅行合同、繼續履行報批義務。

在本案中，紅塔有限公司是云南中煙公司的下級公司，云南中煙公司又歸中煙總公司，所以中煙公司是紅塔有限公司的出資人。中煙總公司位于出資人的地位，不是國家法律法規規定的國有資產監督管理機構，沒有最終的審批權利，在煙草行業，中煙總公司應該經過國家財政部的的審批，而不能自己作出否決陳發樹和紅塔有限公司之間的《股權轉讓協議》的批復，對此沒有法律依據。所以最高院的判決是錯誤的。

報批義務是法定的義務，即使合同當事人沒有約定，該義務也要履行。行政審批不影響國有股權轉讓協議的效力，本人覺得最高法院適用法律錯誤，股權轉讓協議有效，責令紅塔有限公司繼續履行報批義務。

參考文獻：

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[10]繆因知，《國有股權轉讓協議審批要求對合同效力之影響—以“史上最大股權糾紛”為例》，中外法學，2015年第5期。

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（作者單位：中央財經大學）