比較法視野下我國民事訴訟缺席審判制度研究

韓史潔

摘 ?要：缺席審判是民事訴訟的一種非常態，目前我國立法對缺席審判制度的規定不盡完善。而在西方國家缺席審判制度經過了長久的發展，已經形成了較為完備的制度體系。筆者從缺席內涵、缺席行為的性質、缺席案件審理程序、救濟方式等幾個方面將我國的立法與西方國家的立法進行了比較。并在此基礎上提出了從訴訟理念、審理方式、救濟程序等幾個方面完善我國缺席審判制度的若干建議。

關鍵詞：民事訴訟;缺席審判;比較法

民事訴訟作為訴訟活動最顯著的特征便是兩造對立，法官居中裁判，也就是說對席審判是民事訴訟正常的樣態。但是在司法實務中，由于當事人主觀或者各種客觀原因，民事訴訟活動中經常出現一方當事人缺席的情況，這使得理論界和實務界都不得不面對缺席審判這個問題。盡管早已有學者對缺席審判制度進行了研究，但是我國立法對缺席審判制度的規定始終不夠完善。《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱“《民事訴訟法》”）僅用3個法條規定了缺席審判的適用情況和2個法條規定了對缺席判決的救濟方式。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱“《民訴法解釋》”）也僅用了5個條文對缺席審判制度進行了補充細化以及用2個條文規定了涉外民事訴訟中的缺席審判問題。立法上的簡單粗疏也給實務工作帶來了不少困擾，在審判實踐中，不僅缺乏缺席審判的統一規范，而且也會使法官陷入兩難境地：如果缺席判決，擔心案件事實未全部查清，判決生效后如缺席一方申訴，原判可能會被認為是錯判;如果不缺席判決，又擔心延誤審理，導致超審限。86因此缺席審判制度依然是我國民事訴訟法學領域需要繼續挖掘研究的領域。筆者將結合域外立法例與理論對我國現行的缺席審判制度進行研究。

一、缺席審判制度的歷史起源與理論基礎

（一）缺席審判制度的歷史起源

缺席審判的萌芽最早可以追溯至古雅典，在古羅馬的法定訴訟時期、程式訴訟時期和非常程序時期又有了發展。古雅典法律規定，當事人未向陪審團說明不到庭的理由或者說明的理由令人無法接受的，陪審團可以做出不出庭的當事人敗訴的判決。而在古羅馬法定訴訟和程式訴訟時期，民事訴訟分為法律審理和事實審理兩個階段，基本的法律規定也是對缺席的一方做出不利的裁判。如在法律審理過程中，如原告缺席則撤銷訴訟，如被告缺席則認為原告主張的權利正當。而到了非常程序時期，羅馬法對缺席審判的規定發生了變化，即使一方當事人不到庭，法官也要根據查明的事實做出合理的裁判，而不是當然地做出對缺席者不利的判決。此外，古希臘和古羅馬時期還出現了與缺席審判制度配套的傳喚制度和救濟制度。包括近現代西方國家普遍規定的對缺席判決提出異議的救濟方式，在古羅馬時期也已有了雛形。64-66由此可見，缺席審判制度的發展由來已久，也能夠為我國相關學術研究和制度立法提供了寶貴的資源。

（二）缺席審判制度與辯論主義、程序正義

辯論主義是民事訴訟最為重要的基本原則之一，其基本含義是雙方當事人未主張的事實法院不得審理，未經雙方當事人辯論的事實不得作為法官判決的依據。在對席審判中，雙方當事人在法庭上各自提出主張，并圍繞著自己和對方的主張提供證據、展開充分的辯論，使法官通過當事人的辯論獲取案件信息，認識案件真相，從而做出判決。而在缺席判決中，只有一方當事人出庭或者只有一方當事人參與辯論，法官既無從確定案件的審理范圍，也無從獲知案件的確切信息，貿然做出裁判極有可能遠遠偏離案件真相，違背實體正義的要求。在缺席判決中，辯論主義似乎無所適從。而為了避免訴訟過分地拖延，危害到程序正義的實現，法院又不得不對一方當事人缺席的案件做出裁判。因此在缺席審判中處理好實體正義和程序正義的關系便成了各個國家缺席審判制度構建的核心。

二、比較法視野下我國缺席審判制度剖析

正如前文所說，目前我國對缺席審判制度的立法規定較為簡單，《民事訴訟法》僅對缺席審判的適用情形和救濟方式做出了規定，《民訴法解釋》雖涉及到了缺席審判的審理方式及前提條件，但規定并不全面。我國的缺席審判制度不僅在立法上欠缺全面系統的規定，而且現行的立法規定也存在諸多問題，在對缺席的內涵界定、對缺席行為的性質認定、缺席案件的審理程序、缺席審判的救濟程序等問題上均需進一步完善。而西方國家自古希臘、古羅馬以來便對缺席審判制度有著豐富的實踐經驗和理論研究，值得我國加以研究借鑒。

（一）缺席的內涵界定

對缺席內涵的界定是適用缺席審判制度的前提。根據我國《民事訴訟法》第143-145條的規定，當事人缺席是指經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或未經法庭許可中途退庭這兩種情形。而在西方國家的立法規定中，當事人缺席還包括了到庭但不參與辯論的情形。如根據法國《新民事訴訟法典》的規定，缺席是指當事人經傳喚以后不到庭以及一方當事人出庭之后未在要求的期限以內完成必要的訴訟行為20，而這個訴訟行為主要便是指當事人在訴訟中的辯論行為。德國民事訴訟法規定當事人雖然到場卻不進行辯論也屬于缺席的類型之一。《美國聯邦民事訴訟規則》中也將當事人不應訴或不按照訴訟規則行使其他抗辯的行為作為缺席。20由此可見，在西方國家的民事訴訟法中，當事人缺席行為不僅包括不到庭，也包括到庭后不參與辯論。

從辯論主義的角度來說，缺席審判是指相對于對席審判的，在民事訴訟活動中缺乏雙方當事人的辯論活動的特殊的審理現象。當事人不到庭固然是最典型的缺席現象，但到庭后不參與辯論活動，或者說不就己方的主張做出陳述、就對方的主張做出抗辯也是符合缺席的內涵的。縱然如有的學者所說“沒有必要規定到庭不作辯論就是缺席，因為如果當事人到庭卻不做辯論，經審判人員進行闡明后，當事人依然沒有任何的意思表示，則可按擬制自認處理”[4]135，但不能就此得出這種情形不屬于缺席。一方當事人到庭而不做辯論就是違背了辯論主義的缺席情形，擬制自認只是對應的處理方式。因此，筆者認為，在我國的缺席審判制度中也應當借鑒國外的立法，將當事人到庭但不參與辯論的情形規定為缺席的情形之一，使缺席制度能夠完整全面。

（二）缺席行為的性質認定

在我國，出庭參與訴訟長期被作為當事人尤其是被告的訴訟義務。如果當事人不出庭，不僅會被認定為不履行訴訟義務，而且還是一種有損司法權威的行為。在我國過去的民事訴訟立法中關于缺席審判的規定“大都是有關責令當事人必須到庭或者非經法官許可不得擅自退庭的規定，而且對經兩次傳喚不到庭的被告，人民法院還可以采取拘傳的方式強制到庭”21。由此可見當事人缺席的行為是要受到法院的干預甚至被采取強制措施。盡管現行立法將拘傳的范圍限制在必須到庭的當事人上，但立法中對原告和被告缺席時的不同處理方式，也可以反映出民事訴訟法將缺席判決作為一種懲罰不到庭被告的手段。56在西方國家缺席審判制度的演變過程中，缺席行為也曾被視為嚴重違反訴訟義務的行為。但是隨著權利觀念的變化和現代訴權理論的興起，應訴與不應訴被視為當事人的一項訴訟權利，當事人可以自由處分。如德國民事訴訟法規定，“對雙方當事人而言既不存在應訴義務也不存在出席的義務，并且更沒有手段直接強迫雙方當事人出席。防御意愿的表示、出席和辯論僅是雙方當事人的負擔。如果他們沒有滿足這些負擔，則承擔不利”21。因此，在國外的缺席審判立法中，出庭不再是當事人的義務，缺席審判制度也不是懲罰當事人違反義務的一項制度。

對缺席行為的性質認定關系到立法對一方當事人缺席的態度，直接影響缺席審判制度的構建。如果將缺席行為定性為訴訟義務的違反，那么缺席審判制度的設計就是懲罰機制的構建，將會背離民事審判的實質。筆者認為，在當事人主義和處分主義理念的指導下，在當下的立法和司法實踐中不應將缺席定性為訴訟義務的違反，而應當將出庭和參與辯論作為當事人的一項可以自由處分的權利。立法對缺席審判制度的構建出發點也不能是對缺席一方當事人的懲罰或制裁，而應當基于民事訴訟本身的法理和功能。

（三）一方當事人缺席時的審理程序

缺席案件的審理方式包括程序的啟動，法院的審理方式以及最終的審理結果。

首先，就程序的啟動問題，從我國《民事訴訟法》及相關解釋的規定可以看出，我國的缺席審判程序由法院依職權啟動。而縱觀西方國家的立法，無論是《德意志聯邦共和國民事訴訟法》還是《美國聯邦民事訴訟規則》對缺席審判的前提條件的規定中都提到了缺席審判程序的啟動必須由到庭一方當事人申請23。而相較而言，我國的缺席審判程序由法院依職權啟動則嚴重侵犯了當事人的程序權利和實體權利，如有些學者指出的“事實上，在一方缺席的情況下，對方當事人并不一定就希望以缺席判決的方式了結訴訟，他完全可能會有通過和解等其他方式獲得糾紛解決的愿望”56也不無一定道理。

其次，關于法院對缺席案件的審理方式，在大陸法系國家和英美法系國家存在著“缺席判決主義”和“一方辯論主義”兩種立法模式。缺席判決主義是指當一方當事人缺席時，法院根據出庭人的申請而做出缺席人敗訴的缺席判決;而一方辯論主義則是指，當一方缺席時，法官命令出庭方單方辯論，同時法官對缺席方提交的訴訟資料進行審查判斷后而為的裁判65。采缺席判決主義的國家如奧地利，根據奧地利民事訴訟法的規定，一方當事人于最初開庭期日缺席，除非有相反的證據予以證明，法院將認定出庭一方所主張的事實真實，并在此基礎上做出出庭當事人勝訴的判決，對于缺席一方當事人提供的材料一概不做審查22。而采取一方辯論主義的國家則可以日本為例，根據日本《新民事訴訟法》的規定，原告或被告在第一次應為口頭辯論的期日不出庭或雖出庭但不做辯論時，可以將其所提供的訴狀、答辯書或者其他準備文書所記載的事項視為陳述，而命令出庭的對方當事人進行辯論。65我國《民事訴訟法》并未對一方當事人缺席時的審判方法做出規定，而《民訴法解釋》第241條中規定在被告缺席的情況下，“人民法院應當按期開庭或者繼續開庭審理，對到庭的當事人訴訟請求、雙方的訴辯理由以及已經提交的證據及其他訴訟材料進行審理后，可以依法缺席判決。”這一規定似乎表明我國在缺席審判中采取的是一方辯論主義。

最后，關于缺席審判的審理結果，目前我國《民事訴訟法》對原、被告缺席的審理結果有著不同的規定。當原告缺席時，法律的規定是法院可以按撤訴處理;當被告缺席時，法律的規定是可以缺席判決。對原告而言，按撤訴處理意味著原告可以就相關糾紛再次起訴而不受既判力的約束。而對被告而言，一旦法院做出缺席判決便只能通過上訴或再審的方式進行救濟，失去了審級利益。正如前文所提到的，無論是奧地利民事訴訟法還是日本民事訴訟法的規定，無論是采取缺席判決模式還是一方辯論主義模式，對于原、被告缺席時的審理結果都不存在區別。盡管當事人在民事訴訟中存在訴訟角色的區分，但是根據我國《民事訴訟法》當事人訴訟權利平等的規定，當事人在訴訟中的地位應當是平等的，即使是其中一方缺席也不應當區別對待。

（四）缺席審判的救濟方式

目前我國《民事訴訟法》對缺席審判的救濟制度的規定主要包括上訴和再審兩種方式，如《民事訴訟法》第170條規定的，原判違法缺席判決的，應當裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。又如第200條規定的，原審未經傳票傳喚，缺席判決的，人民法院應當重審。而放眼域外，目前兩大法系的國家對缺席判決的救濟主要包括異議和上訴兩種救濟方式。其中異議制度是我國救濟程序中所不具備的。缺席判決的異議制度是缺席審判特有的一種救濟制度，它賦予缺席一方當事人在缺席判決做出后的一定時間內可以向法院提出異議，使訴訟恢復到未經審理的狀態。可以說，這項制度具有“扭轉乾坤”的效力，因此，在采用異議方式作為救濟手段的國家也紛紛對當事人提出異議設定的一定的條件，以防止相關當事人濫用這一救濟制度。如德國、法國、美國均在其民事訴訟法中規定了異議制度并規定了當事人提起異議必須具備的條件。當然，這些國家也都規定了上訴作為缺席判決的救濟方式，這兩種救濟方式各有不同的適用情形，并行不悖。比較特殊的是俄羅斯的雙重救濟模式，即當事人在法院申請撤銷缺席判決而遭拒絕后，有權于法定時間向法院提起上訴。66顯然，這樣的救濟制度更有利于對缺席一方當事人的保護。

三、我國缺席審判制度的完善建議

經過與大陸法系及英美法系國家的缺席審判制度的比較后可以發現，我國缺席審判制度的規定的確較為粗淺，不能為司法實踐提供明晰的指導，甚至還導致了實務操作的混亂。對此，我們可以充分借鑒其他國家成熟的缺席審判制度，取其精華，去其糟粕，為我所用。此外，我們也必須意識到，訴訟理念對于訴訟制度的建立起著重要的指導作用，因此在對我國缺席審判相關制度進行完善時，也必須重視和正視相關的訴訟理念。

（一）正確認識相關訴訟理念

缺席審判制度與辯論主義、處分主義、平等原則等訴訟理念息息相關，我國缺席審判制度之所以會在立法和實務中存在諸多漏洞與沖突，在很大程度上是因為沒有正確認識與之相關的訴訟理念。就辯論主義而言，缺席審判相對于對席審判最大的區別就在于在法庭上沒有雙方當事人就案件展開辯論、唇槍舌戰，從而無法為法官提供做出判決所能依據的事實，導致案件的審理結果可能遠遠偏離案件事實。因此對于缺席內涵的界定應當包括當事人到庭但不參與辯論的情形，才符合辯論主義下缺席判決的真正含義，才能從本質上認識缺席審判從而制定相關的應對措施。

而在處分主義的指導下，我國缺席審判制度必須糾正將缺席判決作為對缺席當事人的懲罰措施的觀念以及法院依職權啟動缺席審判程序的做法。是否應訴、是否出庭以及是否參加辯論是當事人的訴訟權利，當事人放棄這些訴訟權利雖然會阻礙庭審的順利進行，但由此導致的結果應當是當事人承擔相應的不利后果，即因訴訟權利的放棄而導致的實體權利的消滅，而不是法院基于訴訟受阻礙而采取強制措施或者懲罰措施。而對于缺席審判程序的啟動，則更是屬于當事人程序處分權的一種。缺席審判程序的啟動以及缺席判決的做出對雙方當事人的權利義務都會產生極大的影響，因此應當由當事人自主決定是否進入這一程序或者采取其他權利救濟方式。

而對原被告在缺席時做出不同的處理結果則違背了《民事訴訟法》中關于當事人訴訟權利平等的原則。當被告缺席時，原告為訴訟所做的準備應當得到回應否則不利于對其權利的保護，但同樣的，當原告缺席時，被告對訴訟的準備也可能“毀于一旦”，也需要保護。因此，按照平等原則，我國應該糾正現行法中規定的對原被告缺席做出不同的處理結果的規定。

（二）明確缺席審判的審理方式

我國應當盡快明確一方當事人缺席的案件的審理方式以供司法實務工作者適用。由于缺席審判先天具有的“缺陷”，目前為大陸法系國家和英美法系國家采用的兩種立法模式，無論是缺席判決主義還是一方辯論主義運用到缺席審判中都可能存在一定的不足，但同時這兩種模式又各有其可取之處。缺席判決主義和一方辯論主義最大的區別在于是否審查未到庭一方當事人的材料及陳述。就缺席判決主義而言，其很好地貫徹了直接言詞原則。一方當事人缺席就是違背了直接言詞原則，因此在當事人不出庭的情況下，不考慮其辯論意見就成為一種自然邏輯結果;而換一個角度，法律不考慮缺席人提供的證據資料也是刺激當事人出庭進行言詞對抗、交流的一種特別手段。但缺席判決主義最大的缺點就是使審判流于形式，不能全面地審查證據查明案件事實，有違實體正義，而且在救濟程序上可能會因為當事人提出異議而導致程序循環往復。129-132

就一方辯論主義而言，法官既審查到庭方當事人的證據材料，也審查缺席方提供的材料，符合實體正義對案件真相的追求，能夠最大程度地接近對席審判對案件事實的認定，同時也因為對采取一方辯論主義模式做出的判決缺席一方當事人不能提出異議而能夠保證程序的相對穩定。對于一方辯論主義對直接言詞原則的“違背”，我們可以將其視為是對直接言詞原則的修正。在目前訴訟情況日益復雜，當事人缺席現象絡繹不絕的情況下，可以靈活對待直接言詞原則，采用言詞與書面審查結合的方式對案件進行審理129-132，以期既滿足實體正義又符合程序正的要求。而我國已經在《民訴法解釋》中采用了類似一方辯論主義的審理方式，說明司法工作人員對此種審理方式的認可，這一方式也符合我國歷來追求實體正義的司法理念。只是這項制度目前僅在《民訴法解釋》中有規定，并且僅針對被告缺席的情況，因此在日后的《民事訴訟法》立法中還有待將其明確以及完善。

（三）完善缺席審判救濟制度

與其他國家關于缺席審判救濟制度的規定相比，我國對于缺席審判審理結果的救濟方式主要是上訴這種方式。這與我國雖未明確規定審理方式，但是在實質上追求實體正義的司法理念相關——我國的缺席判決可能都是基于雙方提供的材料所做出的。而異議這種救濟方式雖然為德國、法國等諸多國家采用，但是也存在一定的問題。缺席一方當事人得以通過異議程序申請直接撤銷已經做出的判決并使程序重新啟動，這不僅損害了出庭一方當事人的利益，而且造成了訴訟程序的不穩定，也可能成為缺席一方當事人拖延訴訟的工具。因此在采用異議救濟手段的西方國家多對當事人申請異議的理由做出了規定，以限制缺席當事人對這一制度的使用，防止這一制度被濫用[6]。

那么在我國是否可以引進這一救濟制度呢？筆者認為是有必要的。異議制度是對未經過雙方審查而直接做出的缺席判決的救濟手段。在我國，法院對一方當事人缺席的案件依然可能會審查雙方當事人提供的材料，但是針對一方當事人未能及時提供相關的材料或者由于客觀原因缺席的情形，如果僅規定上訴這一救濟手段可能會對當事人的審級利益造成損害。因此我國可以在缺席審判的救濟制度中適當引入異議救濟方式，以實現缺席案件盡可能得到全面的審理，以及雙方當事人的合法利益都能得到保護。

缺席審判雖然不是也不應當是民事訴訟的常態，但是基于司法實務的需求以及我國民事訴訟立法的完整性，我國應當結合民事訴訟理論，借鑒域外經驗，盡快完善對缺席審判制度的立法規定，糾正現存在問題，填補立法的空白。

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（作者單位：華東政法大學）