我們的時代

1964年7月16日，巴里·戈德華特接受美國共和黨總統(tǒng)提名，在演講中他摘取了西塞羅的演講詞——“捍衛(wèi)自由時，極端主義不是罪惡;追求正義時，溫和節(jié)制不是美德”。1正是他作為一個自由主義者對自由的捍衛(wèi)，讓他以一個原創(chuàng)者的姿態(tài)脫穎而出，“自由的傳教士”才得以在美國土地上更加以燎原之勢帶來新的自由的發(fā)展。

為什么這樣的“自由”在19和20世紀(jì)的美國就得以了發(fā)展？為什么美國歷任總統(tǒng)都在為美國人民謀自由？從美國一個國家放眼全世界，任何一個國家的法律都與其他國家法律在形式上或?qū)嵸|(zhì)上有巨大的差異。孟德斯鳩提出的“地理因素說2”可以帶我們發(fā)現(xiàn)外國法個性之產(chǎn)生原因。

“地理因素說”系法律不僅事實上而且應(yīng)該和地理環(huán)境諸因素相適應(yīng)，包括地理位置、氣候、溫差、水質(zhì)、土地、礦產(chǎn)甚至人種等自然構(gòu)成。而大多數(shù)人普遍認(rèn)為法律與政治、經(jīng)濟、文化的聯(lián)系是相當(dāng)密切的;習(xí)俗與習(xí)慣與法律也有相關(guān)之處;但所在的地球經(jīng)緯度、氣候冷熱、以及人口種族差異與法律的聯(lián)系則相隔甚遠(yuǎn)。地理因素說讓我們許久的困惑和不解有了另一個研究的方向。

孟德斯鳩指出“精神特點和內(nèi)心情感如果在不同氣候條件下確實迥然有異，那么，法律就應(yīng)該考慮這些內(nèi)心情感和精神特點的差異”。由此類比到法與土壤、人種等的關(guān)系即可以看出，孟德斯鳩的地理因素說來源于法律與“人”的聯(lián)系，而“人”又受到不同的環(huán)境所影響，故法律與地理環(huán)境的聯(lián)系絲毫不亞于法律與經(jīng)濟、政治的聯(lián)系。以婚姻家庭法為例，在熱帶尤其是靠近赤道附近的國家，法律時常會出現(xiàn)早婚和一夫多妻制的規(guī)定;在溫帶范圍之內(nèi)的國家，法律則時常會出現(xiàn)晚婚和一夫一妻制的規(guī)定。形成這樣現(xiàn)象的原因在于，在氣候炎熱的地方，人就像熱帶植物一樣生長發(fā)育得異常快，尤其是婦女，但她們身體發(fā)育的速度與智力發(fā)育并不成正比（12歲的女孩有著成年婦女的身體卻沒有成年婦女的頭腦）。因此，法律就希望她們早點結(jié)婚，并處于男人的附屬地位并且?guī)讉€人圍著同一個丈夫。在氣候適宜或者寒冷的地方，人的生長發(fā)育速度則相對緩慢。婦女發(fā)育遲緩、身體與頭腦基本同時成熟，到了可以結(jié)婚的年齡，她們都有了相當(dāng)?shù)闹橇εc行為力。故而法律會希望他們晚婚，與男人處在平等的地位上。以刑法的寬嚴(yán)為例，孟德斯鳩認(rèn)為熱帶及亞熱帶國家之所以盛行嚴(yán)峻刑法，是因為那里的酷熱容易讓人暴躁和不理智;溫帶及寒帶的國家之所以刑罰較為寬和，則是由于適中及嚴(yán)寒的溫度使人冷靜和理智。

地理因素論的存在意義不在于讓所有人都承認(rèn)地理環(huán)境對法律的影響是最為重要的，而在于給人們提供多一種可能性，即地理環(huán)境的確會對人們的行為造成不同的影響。人們的行為會在時間的流逝中沉淀成文化，而多元的文化又早就了“文化浸潤的法律”。

需要強調(diào)的是，地理環(huán)境說只適用于對外國法之個性產(chǎn)生之原因的解釋，而不適用于存異求同的共同法律價值的研究。回到文章開頭提到的美國追尋自由的步伐上，的確，美國是較早開始追尋自由并已經(jīng)成為自由的代言人的國家，但時至今日，我們發(fā)現(xiàn)不僅美國面臨這個問題，整個世界面臨的基本問題就是如何維護人類的自由。此時，由于已經(jīng)形成了“共同核心”，①故地理環(huán)境說不得以適用。對人民而言，自由不僅僅是一項權(quán)利，而是一個工具。言論自由、新聞自由、信息自由、集會自由——這些對人們來說不僅僅是抽象的理想，而是工具。“用來創(chuàng)造一種生活方式，我們在其中可以享受自由。我們社會的基本決策依據(jù)人民表達(dá)的意愿做出”。②此時，美國也好、德國也好，不管地理因素有多么巨大的差異，都從未放棄和忽視追求自由。這些價值并不是某一個國家獨有的，而是世界享有的。

在外法史的研究中，考慮到比較法手法的運用，充分考慮“地理因素說”是必要的。同時，也應(yīng)注意對于共同核心價值的去地理因素的共性考量。由此運用到中國法律的研究，一個擁有上千年歷史的法律，在講究國家整體統(tǒng)一性的同時也應(yīng)該講究地方法律區(qū)域的差異性;在運用地理因素說進行考量的同時，也要發(fā)現(xiàn)共同核心價值——如“自由”，并予以實現(xiàn)。在人權(quán)領(lǐng)域，“自主”系形成值得過的生活，“自由”系追求值得過的生活。要想具備兩者，最后達(dá)到人類共同追求的福祉，必須通過“自治”。自由的自治，不是想做什么就做什么，而是規(guī)范內(nèi)的自由，是保障每個人平等自我實現(xiàn)的途徑。人所擁有的任何東西，都可以被剝奪，唯獨人性最后的自由——也就是在任何境遇中選擇一己態(tài)度和生活方式的自由——不能被剝奪。每一個人、每個國家、每一種法律體系，都應(yīng)該訓(xùn)練“自己”的意志、不斷開啟“自己”的心智、在博采眾長中自我質(zhì)問、自我批判，并從中找到平等的人該具有的道德，平等的制度該具有的表現(xiàn)形態(tài)。這樣的法律，將存在與我們的時代。

參考文獻

[1]巴里·戈德華特（Barry Goldwater，1909年1月1日-1998年5月29日）是美國政治家，隸屬共和黨籍，于1953年至1965年和1969年至1987年代表亞利桑那州任參議員，并且是1964年共和黨提名的總統(tǒng)選舉候選人。戈德華特也是美國空軍預(yù)備部隊的少將。身為政治家，戈德華特被視為是1960年代開始美國保守主義運動復(fù)蘇茁壯的主要精神人物，他還常被譽為是美國的保守派先生。

[2]孟德斯鳩：《論法的精神》，2012年版，商務(wù)印書館

[3]Common core，即隱藏在不同制度背后的相同法律價值。

[4]摘自埃莉諾·羅斯福1948年于巴黎聯(lián)合國大會發(fā)表的演講

作者簡介

李欣玥，女，出生于1994年5月11日。本科畢業(yè)于蘇州大學(xué)（法學(xué)學(xué)士），碩士畢業(yè)于澳大利亞新南威爾士大學(xué)（法學(xué)碩士），目前就讀于華東政法大學(xué)國際法學(xué)院，攻讀國際法碩士學(xué)位。

（作者單位：華東政法大學(xué)）