職業(yè)禁止相關問題研究

【摘要】：職業(yè)禁止是禁止罪犯從事某一特定職業(yè)，規(guī)定在我國刑法第37條，免于處罰之后。其規(guī)定的目的是預防罪犯再犯，減少再犯的可能性。本文首先介紹了學界對職業(yè)禁止理論層面的研究狀況以及目前學界對“職業(yè)”和職業(yè)禁止性質爭議。通過對刑法體系的研究，得出職業(yè)禁止更傾向于一種保安處分的結論。接下來筆者通過對外國法律以及國外相對成熟的職業(yè)禁止執(zhí)行體系進行研究，總結得出對我國的職業(yè)禁止的適用范圍應當進行限縮解釋，不能盲目擴大職業(yè)禁止的范圍。而在考驗期這一問題上，筆者主張具體問題具體分析，視犯罪情節(jié)以及犯罪自身的主觀惡性來定。在職業(yè)禁止的程序性救濟措施上，筆者認為職業(yè)禁止不可以上訴，但可以向上一級法院申請復議。

【關鍵字】：職業(yè)禁止 特定職業(yè) 職務便利 上訴 復議

2015年11月1日，我國的《刑法修正案九》正式生效，職業(yè)禁止制度的“法定身份”被確立。其實早在數(shù)10年前，為了預防日益猖獗的經濟犯罪，我國就有學者建議將職業(yè)禁止寫入我國刑法，隨著就該制度的正式確立，刑法學界對適職業(yè)禁止的相關問題進行了廣泛而深入的研究。

對于在職業(yè)禁止中的“職業(yè)”的界定，大致分為廣義的職業(yè)禁止說和狹義的職業(yè)禁止說;廣義的職業(yè)禁止認為不管是不是法律所規(guī)定的職業(yè)，只要法院認為有必要，就可以職業(yè)禁止;狹義的的職業(yè)禁止，是應當具備某種行業(yè)資格或者經官方特許的行業(yè)。依據(jù)刑法第37條之規(guī)定：“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的。”本人認為對“職業(yè)”一詞狹義說更為符合司法實踐的需要。職業(yè)禁止的本意是預防再次犯罪，且有法院在判決認為再犯的可能性。職業(yè)禁止的職業(yè)應當滿足，有利用職務便利的可能性，或者該職務有特定義務，行為人實施行為有一定的社會危害性，有再犯的可能性，將其禁止不影響行為人回歸社會正常生產生活。。

而在職業(yè)禁止的性質這一問題上，《瑞士聯(lián)邦刑法典》 第三章“刑罰、保安處分和其他處分”將特定職業(yè)禁止規(guī)定為附加刑的一種，其規(guī)定特定職業(yè)禁止隨判決的生效而生效。《德國刑法》則認為職業(yè)禁止是一種保安處分，其明確規(guī)定：“ 執(zhí)業(yè)禁止因涉及到公民擇業(yè)的自主權，而擇業(yè)權本身又是公民的基本權利，如果為公民劃定執(zhí)業(yè)的特定范圍，在一定程度上對公民通過勞動獲取財富造成阻礙。”澳門刑法典中規(guī)定了“業(yè)務禁止”是一種保安處分，即“行為人在嚴重濫用所從事的職業(yè)、商業(yè)或工業(yè)下，或在明顯違反其所從事的職業(yè)、商業(yè)或工業(yè)之固有義務下犯罪而被判刑，又或就該犯罪僅因不具可歸責性而被宣告無罪，而按照行為人所實施之行為及其人格有跡象表明其可能將要作出其他同類危害社會之行為時，須禁止其從事有關業(yè)務 ”。而在國內有學者認為職業(yè)禁止應設定為資格刑，有學者則認為這是一種保安處分。筆者認為職業(yè)禁止應當是一種保安處分，保安處分純粹出于預防社會危險性的目的。保安處分的特征在于以人身危險性為適用基礎，以矯正、感化、醫(yī)療等方法來改善符合法定條件的適用對象，預防犯罪。根據(jù)《刑法修正案（九）》的規(guī)定，職業(yè)禁止就是適用于“利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的”人，通過限制其從事相關職業(yè)的資格，使其喪失利用資格進行再次犯罪的能力，目的是“預防再犯罪的需要”，實現(xiàn)特殊預防的功能。因此該新制度在形式和內容上與保安處分的特征都相符合，其法律性質應當屬于保安處分。其次，職業(yè)禁止在總則中規(guī)定在第三十七條之后，刑法第三十七條是“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的”非刑罰性處罰措施，如訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰或者行政處分;在整個刑罰體系中，將其規(guī)定在非刑罰條款而非主刑和附加刑條款之后，從立法者本意來看，也是將其視為保安處分進行設定的。

我國刑法雖然規(guī)定了職業(yè)禁止，但相關具體操作細則和程序性事項并沒有進行詳細的規(guī)定，現(xiàn)實操作難度大。

（一）職業(yè)禁止適用范圍問題

法國刑法規(guī)定對那些在從事職業(yè)活動之時或者從事職業(yè)活動中實行了犯罪的人，法律規(guī)定禁止他們從事職業(yè)性活動或者社會性活動，或者禁止擔任公職，但規(guī)定這一刑罰不適用于因選舉產生的認知或者擔任工會職務，在新聞犯罪案件中也不適用。但在更為特別的情形中，例如墮胎犯罪中，禁止被判刑人從事醫(yī)療性質或者藥劑性質的工作，在酗酒案件中則禁止被判刑人在公共服務部門或者公共租讓精英部門內擔任“安全可能受到危害”的工作。

而在我國，社會生產力向前發(fā)展，社會分工進一步細化，使傳統(tǒng)職業(yè)的執(zhí)業(yè)活動內容發(fā)生變革，從而衍生出新職業(yè)。我國的人力資源保障部、市監(jiān)總局、統(tǒng)計局在4月9日新公布了數(shù)字化管理師、電子競技運營師等13個新職業(yè)，調整變更了4個職業(yè)信息，新增了3個工種信息。在眾多職業(yè)中，有些職業(yè)不具備職業(yè)犯罪的條件，例如新發(fā)布的電子競技營運師一職，沒有利用職業(yè)便利的可能性，也沒有職業(yè)的特定義務。不存在適用刑法第37條的可能性，所以此類的職業(yè)應當被排除在職業(yè)禁止的適用范圍之外。有些類別的職業(yè)，大眾皆可，沒有入職門檻，雖有利用便利的可能性或者有特定的職業(yè)義務，但將其禁止，明顯有違生活常理，影響行為人正常的社會生活。有些行業(yè)有特定的年齡或者專業(yè)限制，例如電子競技員，大部分12周歲開始培養(yǎng)訓練，16周歲正式開始進行職業(yè)活動，行為人年齡尚小，強行將其禁止，不利于行為人的生存，恐催生其他犯罪發(fā)生，不利于社會的安定和諧，這類職業(yè)也應當在被排除適用職業(yè)禁止。而對于單位能否適用職業(yè)禁止，學界尚無定論，單位職務類犯罪多發(fā)特定的領域，如以治療病人為醫(yī)院，具有特殊資格的為盈利目的而設置的特殊普通合伙企業(yè)，例如律所以及會計事務所。其個人犯罪卻以單位的名義對外承擔責任， 如果對這樣的單位進行職業(yè)禁止，無疑是侵犯了單位內其他公民的合法權益，讓無辜之人權益受損，同時禁止相關單位從事特定的行業(yè)也不利于市場經濟的發(fā)展。筆者認為對于現(xiàn)行的對單位科以罰金，對相關個人進行刑事處罰并適用職業(yè)禁止是符合罪責刑相適用原則的。

（二）職業(yè)禁止的的考驗期

關于職業(yè)禁止考驗期這一問題，國內鮮有學者研究。職業(yè)禁止在國外已運行良久，瑞士為職業(yè)禁止設置了一定的考驗期限。罪犯被釋放的情況下，有關部門應根據(jù)具體情況作出是否允許罪犯繼續(xù)從事其職業(yè)的決定，如果相關部門認為罪犯有再犯罪的危險或者有嚴重的社會危害性則會做出不允許其繼續(xù)從事相關職業(yè)的決定。如果相關部門認為罪犯繼續(xù)從事其職業(yè)不再有危害上會的危險，那么法院就會為罪犯設置一定的考驗期，允許罪犯在考驗期內繼續(xù)從事其原來的職業(yè)或者從事其相關的職業(yè)。若通過考驗期的考驗，那么特定職業(yè)禁止不再執(zhí)行，若沒有通過考驗，特定職業(yè)禁止要從回歸社會開始執(zhí)行。

對于我國職業(yè)禁止是否應當設置考驗期，筆者認為應當視被判處刑法之人的犯罪行為而定。在故意且主觀惡性大，例如虐待被監(jiān)管人罪等不適用職業(yè)禁止的考驗期，因為該類型犯罪大部分屬于直接故意，主觀上追求犯罪目的的發(fā)生，其行為手段都超出社會公眾的最低忍受限度，社會影響惡劣。再犯的可能性極大，應當直接適用職業(yè)禁止。而對于過失類犯罪，其主觀上大多數(shù)屬于屬于過于自信的過失或者是疏忽大意的過失，雖有造成嚴重后果，其不追求或者主觀上不追求犯罪目的的發(fā)生 ，行為人一般也會積極的采取補救措施，主觀惡行小，再犯可能性不高，可以設置一定的職業(yè)禁止考驗期，待考驗期結束后，再視情況決定是否適用職業(yè)禁止。

（三）職業(yè)禁止的救濟

當事人（包括被禁止從事相關職業(yè)的人及其法定代理人、近親屬）對職業(yè)禁止決定不服的，應當如何救濟？刑法修正案（九）和相關法律對此沒有作出明確規(guī)定，實踐中存在兩種不同的意見：第一種意見認為，職業(yè)禁止決定是由法院依職權作出的關于禁止執(zhí)業(yè)的決定，并不屬于刑罰處罰，當事人沒有上訴的權利，但可以申請復議并提起申訴;第二種意見認為，職業(yè)禁止一定程度上剝奪了當事人的擇業(yè)自由，屬于對人身自由的限制，有賦予當事人對決定行使上訴權和申訴權的必要。

筆者贊同第一種意見，主要理由是：第一，職業(yè)禁止屬于刑法規(guī)定的“非刑罰處罰措施”，就刑事訴訟法規(guī)定來看，還沒有就“非刑罰處罰措施”異議賦予上訴權的先例。第二，職業(yè)禁止限制的是犯罪人對相關職業(yè)的進入，其強制程度遠沒有直接限制、剝奪人身自由的刑罰處罰嚴厲，按照刑罰與救濟成比例對應的要求，同時基于訴訟經濟的考慮，不賦予當事人對職業(yè)禁止決定上訴權是合適的。第三，對比現(xiàn)行法律規(guī)定，如刑事訴訟法中的“依法不負刑事責任的精神病人的強制醫(yī)療程序”，對強制醫(yī)療決定不服的，也只允許當事人向上一級法院申請復議一次，而強制醫(yī)療的強制程度大于職業(yè)禁止，舉重以明輕，對職業(yè)禁止決定的異議給予復議和申訴的救濟措施是恰當和適宜的。對職業(yè)禁止決定的法律救濟可以通過以下程序設計來實現(xiàn)：一是被決定職業(yè)禁止的人及其法定代理人、近親屬對職業(yè)禁止決定不服的，可以向上一級法院申請復議，上一級法院應在30日作出復議決定，并書面通知申請人;二是對復議決定不服的，可以通過申訴方式尋求救濟;三是檢察機關對職業(yè)禁止的決定和執(zhí)行情況實行監(jiān)督，認為職業(yè)禁止決定有錯誤的，可以要求作出決定法院的上級法院重新啟動職業(yè)禁止決定程序，對職業(yè)禁止的必要性重新進行評估，并作出新的決定。

作者簡介：黃煜（1992—），女，漢族，湖南省湘潭市人，湘潭大學法學院訴訟法專業(yè)2017級研究生，研究方向：刑事訴訟法。