論以股權轉讓形式進行土地使用權轉讓的效力

徐海蘭

摘要：國家嚴格管控土地使用權的交易流程及開發利用，但是房地產企業由于高額利益的誘惑，往往會冒著高風險進行土地使用權的非法流轉。為了通過合法的方式達到自己的目的，房地產企業逐漸采用股權轉讓的形式進行土地使用權的轉讓。實務中一刀切的做法并不可取，應當堅持以有效為原則，以無效為例外，明確限制轉讓的具體情形以實現土地使用權的合理監管。

關鍵詞：土地使用權;股權轉讓

一、前言

在房地產行業高額利潤的驅使下，房地產市場迅速發展，逐漸成為國民經濟發展的支柱產業之一。國家在眾多法律法規中均提到了嚴格土地使用權取得、轉讓、開發、利用等限制條件的相關規定，包括《房地產管理法》《土地管理法》《招標投標法》《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等，但是房地產行業仍然存在大量不規范，甚至違法犯罪的情形。其中房地產開發企業通過股權轉讓的形式獲得國有土地使用權的現象愈發突出，那么股權轉讓協議是否無效？筆者在本文中會對上述問題進行探討。

二、學說觀點

1、行為有效說

持此觀點的學者認為：股權轉讓行為與土地使用權的轉讓行為存在明顯的差異，因此認為股權轉讓協議應當是有效的。具體理由如下：

（1）調整的法律不同。股權轉讓是《公司法》明文規定可以為的行為，而土地使用權轉讓是由《土地管理法》、《房地產管理法》等涉及土地方面的法律來進行規制。

（2）轉讓的標的不同。股權轉讓的標的是股權，而土地使用權轉讓的標的是土地使用權，即物權。“股權的變更不會導致土地使用權主體的變更”[1]，股權轉讓僅僅是在工商登記機關進行股權變更登記，而不會導致土地使用權的所有人變更;而土地使用權的直接轉讓則會導致國土部門登記的土地使用權所有人變更。

（3）繳稅方式不同。股權轉讓后需要繳納的稅款是企業所得稅，土地使用權轉讓則需要繳納契稅、土地增值稅和營業稅。股權轉讓繳納的稅款明顯低于土地使用權直接轉讓繳納的稅款。有效說的學者認為這種行為并不屬于違法逃稅，“我國稅法制度為當事人提供了若干‘合法避稅’的機會和條件。”[2]，因此股權轉讓行為屬于合法避稅。

（4）認定股權轉讓協議有效有利于提高交易效率，尊重商事主體的意思自治。

2、行為無效說

支持該觀點的學者認為：以股權轉讓形式進行土地使用權轉讓符合《合同法》第五十二條規定的“以合法形式掩蓋非法目的”、“違反法律、行政法規的強制性規定”，因此應當認定為無效合同。法院具體在認定非法目的時語言模糊，轉讓土地使用權是否屬于非法目的并未予以解釋。

3、構成犯罪說

我國《刑法》第228條規定了非法倒賣土地使用權罪：以牟利為目的，違反土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地使用權，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，有學者通過在相關網站上檢索發現：近些年來關于通過股權轉讓形式轉讓土地使用權的有罪案例有以下幾個特征：“一是客觀方面均是‘通過股權轉讓方式將不符合法定轉讓條件的土地使用權予以轉讓’。二是有罪認定從偶發到常態。三是有罪認定在爭議中逐漸形成裁判規則。”部分學者甚至公檢法機關認為股權轉讓行為構成犯罪的邏輯一般是這樣的：“被告人以牟利為目的，違反土地管理法規，以所謂合作開發、股權轉讓為名，行倒賣土地使用權之實，系以合法形式掩蓋非法目的。”[3]

筆者認為：因為刑法具有的“謙抑性”原則，在實務中能夠用民事方式解決的爭端應當盡可能用民事方式來解決。根據“罪刑法定”原則，我國刑法并未明文規定通過股權轉讓形式實現土地使用權轉讓的方式違反了刑法非法倒賣土地使用權罪的規定，因此上述行為不應當適用刑法進行規制。

三、以股權轉讓形式進行土地使用權轉讓行為的合法性分析

筆者認為上述行為應該是合法的，因此股權轉讓協議原則上是有效的。

1、通過股權轉讓的形式實現土地使用權的轉讓有利于促進資源的合理利用。因為房地產開發的投入非常大，風險也很高，有的公司通過招、拍、掛的形式取得了一塊地，但是由于自身資金的限制或者由于商業風險，不愿也無力再對該地塊進行開發，該地塊就存在閑置的可能性，因此具有實力的房地產開發企業通過股權轉讓的方式獲得土地使用權進行開發，實質上有利于防止土地閑置，有效的利用資源。此外，除了土地閑置的可能外，現實中還存在開發商資金鏈斷裂導致房屋爛尾，最終已經支付了購房款的買房者無法按時得到自己的房子，已經支付的購房款也難以追回，嚴重侵害購房者的權利，影響社會穩定。

2、股權轉讓具有諸多優勢。土地使用權轉讓的相關程序繁瑣，通過股權轉讓的形式獲得土地使用權手續簡便;“股權轉讓獲得土地使用權影響小于直接獲取土地使用權”[4]，通過股權轉讓方式獲得土地使用權不需要進行第三方審批，也不需要公示，公開性小;通過股權轉讓方式的稅負較低。

3、“股權自由轉讓原則是現代公司制度的靈魂，也是公司發展為當前世界范圍內最主要商事組織形態的根本原因。”[5]如果認定了股權轉讓協議無效會違反股權獨立性原則，削弱股權流動性，對整體商業發展不利。但是全部認定有效又會存在一定的危害后果，因此法院應當在尊重意思自治的基礎上對股權轉讓協議的效力進行認定，具體認定方式下文會提到。

4、通過股權轉讓的形式實現土地使用權的轉讓是一種法律規避行為。有的學者認為：“如果被規避之法律旨在禁止某種結果發生，法院可以……否認避法行為的效力;相反，規范目的如僅禁止某種手段的運用，則法院應承認當事人選擇的行為方式，不進行類推，承認避法行為效力。”[6]股權轉讓最終實現的土地使用權轉讓的結果不是法律禁止的結果，該行為只是違反了相關土地使用權轉讓的規定，該規定僅是手段或者行為的規定，通過股權轉讓的形式實現土地使用權的轉讓只是行為或者手段的違反，應當認定股權轉讓協議及行為的效力。

5、隨著房地產行業的下行，已經有高達45%的房地產企業成為“僵尸企業”，“對‘房地產僵尸企業’進行清理、兼并、重組甚至宣告破產已是大勢所趨。”[7]因此，“土地使用權以股權或是資產的方式變動成為必然。”[8]

四、對股權轉讓行為的規制

如果濫用股權轉讓的形式實現土地使用權的轉讓會對房地產行業造成巨大負面影響：1、可能引發炒地等危害購房人利益的情形;2、在履行股權轉讓協議中可能出現大量糾紛，增加法院審理負擔;3、可能導致某些不具有開發資質的企業進行違法開發。因此需要對股權轉讓的行為進行規制。

1、對股權協議的效力問題進行具體分析。并非通過股權轉讓的形式實現土地使用權的轉讓必然有效，是否有效還需要法官個案裁量。比如房地產開發企業通過股權轉讓獲得了土地使用權，但是其不是為了開發，只是為了單純的炒地，那該股權轉讓協議就應當認定為無效，股權轉讓行為導致了炒地的結果，該結果為國家所禁止。

2、由于股權轉讓存在債權債務的概括轉移，因此轉讓方有可能為了提高轉讓價款故意隱瞞公司的債權債務情況，這種情形下，受讓方在受讓股權的各個階段均需要對目標公司的財務、資產、資質等情況進行嚴格的審查，明確股權轉讓協議的各個階段的權利義務。

五、結論

通過上述論文的分析，筆者認為為了維護市場的穩定和有序發展，保護善意的轉讓行為。針對股權轉讓的形式取得土地使用權的行為，原則上應當認定轉讓協議與轉讓行為有效，但是法院仍然應當根據個案的情況具體分析股權轉讓協議和行為的效力，以防止出現損害購房者合法權益的行為，危害社會治安和穩定。

參考文獻

[1]張茹.以股權轉讓方式轉讓土地使用權法律問題之探析[J].法制博覽，2015（30）：4.

[2] 孫亞男.以股權轉讓方式轉讓土地使用權的法律效力及風險分析[J].法制博覽，2016（35）：208.

[3]“京城四家學術機構聯合會診通過股權轉讓獲取土地收益房地產老總法律風險有多大”，載http：//finance.ifeng.com/roll/20100820/2533701.shtml，2019年4月3日訪問。

[4] 李銘.股權轉讓方式獲得土地使用權的研究[J].全國商情（經濟理論研究），2013（13）：92.

[5]白慧琳.股權轉讓熱點問題規則與實踐的考量.法律出版社2014年版.第192頁.

[6] 王軍.法律規避行為及其裁判方法[J].中外法學，2015，27（03）：643.

[7] 夏克勤，郭嘉.供給側改革背景下以股權轉讓方式實現土地使用權流轉行為之法律規制[J].法律適用，2017（09）：85.

[8]同上