淺析成年監護制度及其構建

師美美

摘要：我國現行成年監護制度，雖在《民法通則》的基礎上增加了意定監護、尊重被監護人真實意愿等內容，但僅有原則性的規定，而無具體程序的保障。本文從其存在問題出發，從成年法定監護與意定監護兩個方面提出問題的解決途徑，從法定監護的監護范圍與類型及其公權監督，意定監護合同的成立、生效、監督層面進行設計，并創造性的提出了具體的程序保障以達到尊重本人意思自治及保護本人利益的平衡。

關鍵詞：成年監護 ?意定監護 ?監督

一、問題的提出

（1）監護保護范圍較窄且類型單一

成年監護目前只有監護一種類型，且采用全面監護的方式，沒有尊重被監護人的殘余行為能力，而且現代成年監護的功能已經超越了行為能力補足，對于老年人、殘疾人等更廣泛意義上的成年障礙者來說，有利于身心健康的生活恐怕是其需要得到法律保護的最重要方面。除此之外，這種模式直接限制或剝奪了被監護人的個人自由，過度干預了其人身事務。近年來國際社會在制定老齡政策時，從關注老年人的“基本需要”向注重老年人所享有的“福利權利”轉變; 從關注老年人“權利保障”向注重老年人“社會福利”轉變。法律政策要在人道主義方面和發展方面， 實現老年人“自立、參與、照料、自我實現、尊嚴”，我國這種單一的監護模式也不能滿足老齡化社會的要求。

（2）意定監護具體規定不明確

我國《民法總則》在第33確定了意定監護，但意定監護合同的成立、生效、實施等實際操作層面的問題均未進行規定。有學者認為，這些原則性規定根本無法發揮保護老年人的作用，充其量只是起到了宣示價值。如何完善意定監護制度，尤其是實際操作層面的相關問題，讓其發揮其應有的作用，是急需解決的問題。

（3）監督體系不完善

監護猶如一把雙刃劍，侵入行為人日常生活的方方面面，監護監督作為權利的救濟渠道，顯得尤為重要，我國成年監護的監督體系一直差強人意。從監督主體上看，《民法總則》僅第36條規定了有關組織可依申請撤銷監護人的監護資格，并未使用“監督”字樣，誰為監護監督的第一責任人，其又承擔怎樣的監督責任均無規定。從內容上看，監督人如何履行監督職能亦需要相關制度的保障。

二、成年監護之法定監護制度的完善

（一）我國監護模式的改革。

1.廢除成年監護的行為能力認定，將身體障礙者納入監護范圍。改革后的大陸法系國家對行為能力的有無采個案審查方式。一方面，宣告被監護人“無行為能力或限制行為能力”本身即具有歧視性，與現代殘疾人保護或人權理念不符，也受到適用者的排斥，在實踐中處于被閑置的狀態。筆者輸入“認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力”在中國裁判文書網進行搜索，顯示僅有29152例，這與我國實際精神障礙者的人數嚴重不符。另一方面，現代社會對老年人的監護已轉向“福利權利”，很多老人對自己的行為有一定的辨認能力，但因為身體機能的障礙或者衰退，導致其需依靠他人實現正常生活，但以行為能力為基礎的現行監護制度卻將其排除在外。除此之外，在實踐中，本人恢復行為能力時，依然需要等待法律的再次確認，在法院確認前處于“被監護”下，其人身和財產無法實現自主控制。

2.保護措施類型化。

在前述將身體障礙者納入成年監護的范圍的前提下，探討多元的保護措施，可借鑒其他國家的經驗。德國的“一元主義”、日本的“多元主義”和我國臺灣地區對前兩種類型的折中，筆者認為，日本“監護、保佐、輔助”的立法模式更符合我國實際。在“監護”模式下，監護人可對其生活進行全面管理。但必須履行“盡職管理人”的義務，如制作財產清單等。相對應的，其也享有最廣泛的撤銷權、追認權等權利，但本人實行的與日常生活密切相關的行為不能撤銷，以尊重本人尚存的意志。在“保佐”模式下，立法對常見的應予以許可的重要事項予以列舉，并設“其他”作為兜底條款賦予法院自由裁量。“輔助”模式下，輔助人僅對本人的重大事項進行輔助，而不干涉本人的日常活動。但筆者認為，日本輔助開始由法院認定的規定，不妥。一是“輔助”模式下本人有大部分的判斷能力，二是我國法院訴訟案件爆炸，且訴訟耗時較長，在效率上不能滿足實際要求。可將其改為賦予本人撤銷權，亦可賦予監督人提請法院撤銷的權利。如此，三種模式基本上涵蓋了監護的所有范圍，在司法實踐中也容易操作。

（二）監督機制之完善

從私力監督來看，具有監護資格的人范圍比較寬泛，且監護權設置有順位限制，如果被監護人有大量財產，則會爭相監督以獲取監護權，如果被監護人無財產，則可能相互推諉。從公力監督來看，《民法總則》中“有關組織”均為基層單位，事務多、人員少，均為被動監督，而無法做到主動、全面的監督。筆者認為，在監護雙軌制監督已得到普遍認同的狀況下，應將民政部門作為公力監督機關第一責任人，其可通過村委會、居委會了解監護的具體情況，還可將定期走訪和不定期走訪相結合，對于走訪未盡職的監護人進行警告，并及時回訪，對多次未盡職或拒不整改的監護人，提起訴訟請求法院變更或指定監護人，暫停監護人處置財產的權利。對于無財產或無人監護的被監護人，民政部門提起訴訟請求法院變更或指定新監護人時，需同時提供其參與社會保險及社會保障金等的情況，并及時聯系養老機構及社會福利機構。另外，在走訪中，本人如果要求變更或指定某監護人，則應立即進行監護人資格審查，并盡可能尊重其本人的剩余能力。此種監督設計，一方面保障了必要的監督，另一方面有利于最大限度減小了程序的繁瑣。

三、成年監護之意定監護制度的構建及完善

意定監護合同訂立的雙方在不違反法律的強制性規定下，行為人可就自己的生活、財產、療養看護等內容進行約定，雙方就監護的有關事項達成“合意”。意定監護優先于法定監護已成為共識，其內容主要有合同成立、生效、監督等方面。

（一）意定監護合同的成立

《民法總則》在合同主體方面，要求本人需具有完全行為能力。有學者認為，這不利于保護輕度障礙者的剩余判斷能力。筆者認為不妥，意定監護合同涉及雙方權利義務，且往往為有償合同，如果本人沒有完全的判斷能力，則受托人很可能因此損害本人的利益，而合同內容本身的缺陷是不可彌補的。除此之外，本人在事后也不可能對其合同內容作出詳細的意思表示，尊重其剩余判斷能力完全可以通過指定監護等其他形式予以實現。在合同內容方面，本人在前述三個層次的監護保護模式下進行選擇，但應就監護監督人一并作出約定。相對應的，意定監護合同也不可以違反法律的禁止性規定，如不得違反公序良俗，不得約定身份關系的變更解除等。

另外，在現階段，對意定監護合同可借鑒日本的做法，予以公證。一方面，公證時對意定合同的內容是否違法、條款是否清晰明確公證機關可以做出判斷，現有的公證案例，公證機關均對行為人的意思表示進行了確認;另一方面，有利于維護交易安全，避免將來與其他監護人之間產生矛盾。公證后的合同和監護亦應按照前述法定監護的登記程序到民政部門進行登記。

（二）意定監護合同的生效

意定監護合同在合同生效條件成就時，行為人已經欠缺判斷能力。其如何生效，是重要問題。筆者認為，首先，因意定監護合同已經過公證，故基層組織，其他監護人，受托人、特別是與本人共同生活的人均可向民政部門申請生效，多方面、多渠道使行為人及時處于保護中。其次，申請人應提供相關的醫師意見書，載明專業醫師對本人的判斷能力、身體狀況等的鑒定意見，材料齊全后，民政部門僅需做出登記，但該登記需要錄入全國范圍內可查詢數據庫。在此，未進行司法審查，一方面是因為民政部門本身對獲取障礙者的信息、應的社會保障等補貼信息具有便利性，我國司法已進入案件爆炸性增長的時代，此時，加入意定合同生效審查勢必會加劇這種局勢，且司法審查耗時較長，也不利于監護的及時對接;另一方面，原有對行為能力的宣告及司法審查是為保護交易安全，但司法審查本身亦是基于醫師的鑒定，在民政部門建立可全國查詢的數據庫的基礎上意定監護登記已達到保護交易安全的目的，且該登記相較于司法審查更符合現代人權觀念，避免了宣告制度對于障礙者的歧視，且簡單高效，也節約了司法成本和申請人的訴訟成本。

（三）意定合同的監督

在意定監護中，公力監督部分采用法定監護監督中公力監督的程序設計，在此不再贅述。與法定監護不同，意定監護人往往不是本人的繼承人，且意定合同在本人死亡后即終止。基于這種特點，在意定監護生效登記時，監護人需對本人的財產進行清點并登記，在監護中，監護人處分重大財產或醫療重大事項，均需進行備案，另需指出，監護人有權向贍養義務人追索撫養費用于本人的日常支出及醫療，在監護終止后，需有專門機關對本人財產進行清算，以便于下一步的財產繼承分配。

參考文獻：

1、李霞：《成年監護制度研究——以人權為視角》，中國政法大學出版社，2012年版

2、李霞：《成年監護制度的現代轉向》，《中國法學》2015 年第2 期。

3、滿洪杰， 《論成年被監護人醫療決定問題： 以被監護人意愿為中心》，《山東大學學報（ 哲學社會科學版） 》，2016 年第3 期。

4、李國強，《論行為能力制度和新型成年監護制度的協調—兼評<中華人民共和國民法總則>的制度安排》，《法律科學》，2017年第3期。

5、楊立新，《我國老年監護制度的立法突破及相關問題》，《法學研究》，2013年第2期。

6、劉金霞：《試論我國成年監護制度的立法完善》，北京社會科學，2012年第4期。

7、李國強：《我國成年監護制度運行中的問題及其立法修改趨向》，2014年第6期。

8、趙虎，張繼承：《成年人監護制度之反思》， 武漢大學學報（ 哲學社會科學版） ，2011年第2期。

9、魏樹發：《成年人監護制度的理念與立法選擇》，《福建師范大學學報》，2007年第3期。