網絡服務商侵害隱私權研究

2019-09-12 03:42:07鄭佳豪

兵團黨校學報 2019年4期

鄭佳豪

[摘要]隨著網絡技術的高速發展，網絡上公民隱私權被侵犯的事實屢見不鮮，并且比現實生活中的侵權行為更加復雜。在信息技術飛速發展的網絡時代，隱私的范圍也有所變化。網絡語境下隱私的內涵需要重新認定，認定原則包含區分侵權認定與道德判斷;平衡隱私權相關利益關系，包括平衡表達自由與隱私權保護、互聯網產業發展與隱私權保護之間的關系，知情權、監督權與隱私權保護之間的關系。網絡服務商侵害隱私權的構成要件是侵權認定的重要部分，包括網絡隱私權侵權行為的違法性、受害人受到損害、因果關系、過錯。最后，網絡服務商侵害隱私權違法性之阻卻方面也需要進行探討，以尋找網絡服務商侵犯隱私權的認定方法。

[關鍵詞]網絡隱私;網絡服務商;侵權

[中圖分類號]D923? [文獻標識碼]A ? [文章編號]1009—0274（2019）04—0109—05

隱私作為一個法學范疇，無論是在國內或是國外一直沒有明確的定義，關于隱私權的看法也不盡相同。“美國兩位法學家路易斯和沃倫在哈佛大學的《法學評論》雜志上，發表了一篇著名的論文《隱私權》，首次明確提出了隱私權的概念。”[1]我國以往實務涉及的隱私，主要是有關個人身世秘密的隱私、人格尊嚴的隱私、性生活的隱私。而在信息技術飛速發展的網絡時代，隱私之范圍有所不同。筆者認為，隱私權的客體應是隱私所體現的權益，隱私權就是個人對這種權益的支配權。隱私權是絕對權，是個人和個人以外公眾（包含網絡服務商）之間的隱私權益法律關系。法律在個人和個人以外的公眾（包含網絡服務商）之間劃分出界線。

我國對于隱私權的關注本就缺少歷史積淀，對網絡隱私權遭受網絡服務商侵犯的侵權責任認定問題的研究更是不夠深入，在我國現行法律中，只有《侵權責任法》第2條列舉了侵犯隱私權的范疇，這給網絡服務商隱私權侵權之認定帶來挑戰。“孫偉國訴中國聯合網絡通信有限公司上海市分公司侵犯隱私權糾紛”？譹？訛（以下簡稱為“孫偉國案”）、“王某與張某、北京凌云互動信息技術有限公司、海南天涯在線網絡科技有限公司侵犯名譽權糾紛系列案”？譺？訛（以下簡稱為“王某與張某案”）引起了學界和司法界的討論。本文試從網絡語境下隱私概述、網絡服務商侵害隱私權的認定原則、網絡服務商侵害隱私權的構成要件、網絡服務商隱私侵權行為違法性之阻卻這幾方面進行剖析，為法院對此項權利的保護提供參考。

一、網絡語境下隱私概述

王利明在《試論人格權的新發展》中提出“在隱私權內容上，除了應對私人生活秘密進行保護之外，還要進一步擴大隱私權的內涵。具體來說，包括私生活的安寧、住宅隱私、身體隱私、進一步擴大個人生活秘密的保護范圍、個人通訊秘密應當受到保護”[2]。在網絡語境下隱私除傳統意義的陰私外，還應包括其他方面的內容，整合起來可分為兩類：一是關于私生活的隱私。比如記錄在私人生活物品中的觀點看法;個人的通訊秘密，既包括通訊的對象，也包括通信的內容;個人不愿為他人所知的社會關系等。二是可以定位到具體個人身份的信息，如個人的工作場所、家庭住址、電話號碼、郵箱地址等。在傳統社會中，這些信息本不屬于隱私。但在網絡時代，這些信息關系到私生活的安寧，故也屬隱私。在“孫偉國案”中，被告將原告的姓名、職業、聯系方式、家庭住址等信息泄露給聯通新國信通信有限公司之分支機構上海分公司，泄露信息雖不涉及隱私，但相關信息可以準確定位到原告，使原告遭受聯通新國信通信有限公司之分支機構上海分公司的滋擾，影響私生活的安寧，所以也屬對隱私權的侵犯。

二、網絡服務商侵害隱私權的認定原則

（一）區分侵權認定與道德判斷

隱私權屬于人身權，而人身權是與生俱來的，作為公民的基本權利之一，人身權受到民法的保護，任何個人非有法定理由不得侵犯他人的隱私。除此之外，隱私權一般被認為是人格權的一種。而對于人格概念的理解，因地域不同，公共秩序與善良風俗有所不同。認定是否侵犯隱私權，還應與中國人的文化傳統、交際習俗相聯系。若某人格權在一個法域內沒有與隱私權相關的法律傳統，那么法官在認定侵權時應加以注意。

法官司法依據的裁判規則是法律淵源。如果法官進行侵權認定可以離開法律條文，依靠道德標準進行司法，而法官擁有的自由裁量權過大，法律的權威必然會有所損害。“法律中的道德研究只能是法學中的一個側面而不是全部，法學研究和法律實踐中的泛道德主義已經被證明是一種不好的方法。”[3]

在“王某與張某案”中，王某和東某婚外情的事實雖然是一種違法和不道德的行為，但這并不影響其享有隱私權。網絡服務商凌云公司無權超出法律之外，因王某道德上的瑕疵而侵犯其合法權利。此種情形應與受害人過錯情形相區分，受害人過錯是指受害人所受的損害是因為受害人自身，且侵權人和受害人雙方的過錯具有同一性，基于同一個事實、同一個法律關系。在“王某與張某案”中，雖然王某婚外情具有過錯，但是此過錯是其在婚姻關系上的過錯，并不是對于其隱私權被損害的過錯。所以，法官沒有因為王某婚姻關系上的過錯而免除或者減輕凌云公司的侵權責任。法院判決凌云公司因泄露王某的個人信息，侵犯了其隱私權。這一判決嚴格區分侵權認定與道德判斷，保護了王某的隱私權。

（二）平衡隱私相關利益關系

討論網絡服務商隱私權侵權的認定，并不是僅僅為了找到認定侵權行為的合理方式，而是為了平衡網絡用戶、網絡服務商及他人的利益，引導文明網絡行為，促進互聯網產業發展。

首先要平衡表達自由與隱私權保護之間的關系。網絡的開放性、虛擬性和交互性等特點使得每個人的話語權在互聯網中得到展現。網絡服務商提供了發表言論的平臺，網民能夠充分行使言論自由權。但是，因為在網上發表言論大多不需要經過審批，所以一些披露他人隱私的言論也會發布在網絡上。網絡服務商隱私權侵權的認定條件不能過于嚴苛，否則將不利于保護隱私權;網絡服務商隱私權侵權的認定條件也不能過于寬松，否則將不利于表達自由。

其次，要平衡互聯網產業發展與隱私權保護之間的關系。和傳統的隱私權相比，網絡隱私權性質上具有財產權的特點，可以以數字的形式作為商品買賣。在隱私權侵權案件中，網絡服務商往往對隱私泄露范圍的擴大起到明顯作用。一般說來，網絡服務商比普通用戶，對網絡侵權行為的發生、發展和止損的控制能力更強。隨著網絡技術的發展，網絡服務商維護網絡健康發展的義務也應該隨之不斷進行調整。“一旦采取有效過濾措施成為法定的注意義務，那么拒絕采用這些技術的網絡服務商就必須承擔相應的侵權責任。”[4]按照此種思路，放寬網絡服務商隱私權侵權的條件，將促使網絡服務商投入更多的時間、精力和財富到防止侵權和隱私權保護之中。但是，如此為之，顯然不利于互聯網產業的發展。

最后，要平衡知情權、監督權與隱私權保護之間的關系。“網絡使政治生活增加了透明度和開放度，‘電子政務的前景令人激動;信息的共享和言論的自由將帶來社會權利的分化和公眾參與社會能力的提高。”[5]互聯網的快速發展延伸了公眾的知情權、監督權，方便了對于官員的監督。但是當僅僅是政務已經不足以滿足公眾想要“知情與監督”的內容，而涉及到官員的私人生活領域時，為了維護個人生活安寧，保護其隱私權，則要追究侵權行為。“若拒絕對私生活給予法律保護，在性質上可能危害個人的自由對某人私生活予以尊重，實際上就是承認其享有生活安寧的權利”[6]總而言之，網絡服務商隱私權侵權的認定要平衡相關各方面利益關系，不能單獨考慮某一方面的利益而忽視其他方面。

三、網絡服務商侵害隱私權的構成要件

“所謂侵權責任構成要件，是指當某個行為被認定構成具體侵權行為時所應成就的必要條件。”[7]? “我國多數學者主張過錯責任原則的構成要件的‘四要件說”。[8]本文參考了這種學說以研究網絡服務商侵害隱私權的構成要件，故而認定網絡服務商侵犯了隱私權應包含網絡隱私權侵權行為的違法性、受害人受到損害、因果關系、過錯這四個要件。

（一）網絡隱私權侵權行為的違法性

網絡服務商侵犯網絡用戶的個人隱私，主要包含兩個方面的內容：其一，網絡服務商實施了侵權行為。網絡服務商侵權行為有兩種表現形式：“作為”和“不作為”。“作為”即網絡服務商侵犯他人隱私權的一般網絡侵權行為，是指網絡服務商無法律授權或超出了合法授權范圍支配他人信息;或者是未經他人允許支配他人信息，如網絡服務商非法搜集、傳播、買賣他人關于私生活的隱私、可以定位到具體個人身份的隱私等。“不作為”即網絡服務商違反了《侵權責任法》第36條第2款和第3款的規定，對第三人的侵犯隱私權行為所承擔的義務與責任。當侵權人利用網絡服務實施侵害隱私權的行為時，在接收到被侵權人的通知之后，網絡服務商沒有立即采取刪除、斷開鏈接等必要措施，以防止權利人損害擴大;網絡服務商知道侵權人利用其網絡服務侵害他人隱私權，能采取而沒有采取必要措施。網絡服務商“其判斷的對象應是個案中具體行為人的實際作為能力”[9]。其二，網絡服務商實施的行為具有違法性。在我國，對于隱私權的研究開始的較晚，相關規定還不是很完善。通常認為其是人格尊嚴的一部分。網絡隱私權是人格尊嚴的一部分，理應受到憲法和法律的保護。網絡服務商侵害他人隱私權是違反憲法和法律的行為，明顯具有違法性。

（二）受害人受到損害

受害人受到損害作為侵犯隱私權的一個要件，其中“損害”的內涵值得討論。民法上，行為人違反法律規定，對他人的權利和合法權益造成不利影響就是損害。對于有些隱私的侵犯，并沒有對他人的權利和合法權益造成不利影響。在“孫偉國案”中，法院判決認為，隱私權遭受侵犯并不以實際造成權利和合法權益的不利影響為必要條件。法律、法規保護隱私權益是為了保護權利主體對自己私生活的控制權，這種控制既包括對自己私生活信息開放或封閉的自主選擇，也包括他人是否可以介入自己私生活的許可。所以，只要未經權利主體許可使得其隱私被第三人所知悉這一事實存在，則損害成立，不以造成人身、財產損失，精神性損失的實際后果為必要。

（三）因果關系

“侵權法中的因果關系指的是違法行為作為原因，損害事實作為結果，在它們之間存在的前者引起后者、后者被前者引起的客觀聯系。”[10]傳統意義上的隱私權被侵害，在判斷其違法行為與損害后果的因果關系時難度不高。但是在網絡環境中隱私權被侵害，其因果關系的判斷，較前者更加復雜。首先，網絡的一些特點，例如開放性、虛擬性和交互性，使得信息的傳輸、加工、存儲等都必經網絡服務商等中介組織，過程中涉及到的主體增加。而且在此過程中一旦出現信息的泄露，此信息將有很大可能在不同主體之間迅速傳播。損害發生后，與損害之間存在因果關系的行為是哪一環節或過程的行為難以判斷。其次，網絡的數字化使得隱私和隱私侵權行為都以數字的形式表現出來。侵權行為更加具有隱蔽性，因果關系更加難以及時發現。最后，網絡環境下的隱私侵權由于涉及到技術問題，使其不同于現實環境下多由直接侵權行為引起的隱私侵權，加大了因果關系判斷的難度。

有兩點在判斷網絡環境下隱私權侵權行為與損害結果的因果關系時的注意事項值得探究。第一，在侵權行為主體上，需要辨別網絡服務商單獨侵權、第三人單獨侵權或是兩主體共同侵權。《侵權責任法》第36條對網絡服務商網絡隱私權侵權行為的規定可以解讀為兩種情況，其一是網絡服務商侵犯他人網絡隱私權的一般網絡侵權行為，“如美國的Boo. com網站2000年5月倒閉時就出賣了其保存的35萬份用戶資料，獲利25萬英鎊”[11]。其二是網絡服務商對第三人的侵犯網絡隱私權行為所承擔的義務與責任。在判斷因果關系時，侵權行為主體要視具體情況而定。第二，要注意間接原因導致損害結果的情況。《侵權責任法》第36條第2款和第3款規定了網絡服務商在收到權利人發現其被侵權的“通知”之后沒有采取相關必要措施，防止侵權后果不當擴大，和網絡服務商“知道”侵權人利用其服務侵害其他人的權益，而沒有及時采取必要措施，這兩種情況下應承擔的責任。在上面所提及的情形下，因為損害發生或擴大是網絡服務商的不作為致使的，所以即使是第三人實施的侵權行為，但是這時也應追究網絡服務商不作為的責任。

（四）過錯

在過錯問題上存在很多學說，筆者比較認同主客觀結合過錯說。這一學說認為違法行為應被過錯吸收，兩者本質上是同一概念。王利明先生認為：“過錯是一個主客觀要素相結合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意或過失的狀態，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態。”[12]

隨著互聯網的迅速發展，網絡服務商難以逐一排查、判斷上傳至網絡的每一作品是否構成侵權。網絡服務商在無過錯的情況下，僅僅有停止侵權的責任。在“王某與張某案”中，涉及隱私權侵權的名為“大家好，我是姜巖的姐姐”一帖及相關信息在王某起訴之前，就已經被天涯公司網站管理者刪除，根據這個事實法官認定其不構成侵權。如果網絡服務商在被通知，或者知道侵權行為正在發生而沒有立即采取措施，防止侵權行為發生，防止危害后果的擴大，則應被認定為侵權。這里“知道”如何理解，說法雖然不盡相同，“但目前占主流的觀點是，‘知道可以包括‘明知和‘應知，兩種主觀狀態”[13]。此觀點亦得到最高法院文件的認可。？譹？訛因而，故意和過失都是網絡服務商侵害隱私權的過錯形態。

此外，網絡服務商也要負一定的監管責任，對于明顯違反法律法規的信息，必須及時采取措施，保護權利主體合法權益。在現實生活中，網絡服務商為實現營利可能會對侵權行為放任不管，為彌補安全規則這一不足，網絡服務商的注意義務來源還應該包括法律規定、公序良俗和一定的先行行為。當然，來源應以不過多地增加網絡服務商的監督義務為原則。

四、網絡服務商隱私侵權行為違法性之阻卻

行為的違法性是網絡隱私侵權構成要件之一，在某些情況下，違法性可因某些正當事由而被阻卻。正當事由是指行為雖然造成了損害，但造成損害的行為正當合法，則這一行為不以違法論，因而不成立網絡隱私侵權。

（一）正當防衛與自助行為

網絡活動和現實活動有相似之處，當發生侵權時，私力救濟在有些情形也可以適用。網絡活動中和現實生活中一樣，也存在防衛行為，包括積極防衛和消極防衛行為。消極防衛是指依法采取措施保護自己的隱私權不受非法侵害，一般不涉及他人隱私。積極防衛是指當權利人發現別人侵害自己的隱私權時，為保護自己的合法權益而采取具有針對性的積極措施。以一例說明自助行為，如當個人隱私正在網絡上被侵害時被受害人自己發現，受害人通過計算機技術鎖定侵害人信息，此行為即為自助行為。

（二）知情權

“知情權是一個人有權知道他應當知道的事情的權利。”[14]公民的知情權限制著隱私權。如果行為人有知情權，則其不成立網絡隱私侵權。因為知情權阻卻了行為的違法性。

1.網站新聞的傳播。恩格斯曾經說過：“當個人隱私甚至陰私與最重要的公共利益——政治生活發生聯系的時候，個人的私事就己經不是一般意義的私事，而是屬于政治的一部分，它不受隱私的保護，應成為新聞報道不可回避的內容。”[15]恩格斯在這段話中提到的新聞價值，隨著社會的發展而不斷豐富其內涵，如今的網站新聞就是體現“新聞價值”的重要陣地。

2.對公眾形象隱私權予以限制。公眾形象，是指在一定范圍內被公眾知悉并具有一定影響力，與公眾利益聯系密切的人物形象。為了滿足公共利益的需要或是公眾人物為了其自身事業發展的需要，故對其隱私權予以限制。此外，為更好地保障公眾知情權、監督權，政府官員在公務活動中的信息應公開，以促進政府官員清正廉潔。當然，對公眾形象隱私權予以限制是有一定范圍的，對其的限制應有利于公共利益，與公共利益無關的隱私受到法律保護。

3.公共利益和公共安全。法律在個人和個人以外的公眾之間劃分出界線，將其私人領域與社會領域分離，以保障其享有安寧的私人生活。但是當個人的隱私若不公開即對公共利益造成侵害的時候，社會公共利益應該優先于權利人的隱私權進行保護，這是社會發展進步的需要。涉及到公共安全的個人隱私權也應有所限制。當國家處于緊急狀態時，若個人隱私信息對于控制形勢具有作用，國家機關、一般民事主體甚至是公民個人都可以采取特殊措施以保障公共安全。

（三）法律授權

信息對于國家安全戰略有著重要影響，為維護國家利益，國家機關有權依法通過網絡服務商對權利人的隱私進行收集和處理等行為。值得強調的是，國家機關的行為一定要在法律明文規定授權的范圍內，用法定的方式進行，并且承擔保密義務。要嚴防國家機關濫用權力，侵犯權利人的隱私權，正如德國聯邦法院所規定：“國家給予社會契約有義務提供生存照顧，因此依實際生活制定法律時，需要以個人資訊作為參考，即國家在憲法上享有資訊利益，但基于現代資訊技術發達的考慮，國家收集所得資料的適用范圍應嚴格限制在原來取得該資料時所依據的目的，以免被濫用進而導致對資料所對應的個人人格的損害。”[16]

（四）被害人同意

被害人同意，是指網絡服務商經過當事人的同意，向他人公開其隱私。隱私權是絕對權，具有自主性，其重要權能之一是權利主體能控制自己的私人生活，這種控制既包括選擇公開私人信息，也包括選擇不公開私人信息。而權利主體自愿公開的私人信息就成為公共資源，不再屬于隱私權保護的范疇。

被害人同意有以下幾點值得注意：當事人須意思表示真實、明確，默示一般不能構成當事人同意;以當事人同意公開的范圍為限，超出范圍，則有可能構成隱私權侵權;當事人同意的內容必須符合公序良俗的要求，不能違反法律的禁止性規定。

結語

網絡社會的興起對某些權利的內容、性質和表現形式等都有所影響，甚至促使了新型權利的產生。網絡生活中的隱私權，比之現實生活中的隱私權受到的侵害，侵害方式更加形式多樣，也更具隱蔽性，這給侵權認定帶來了困難。網絡服務商的侵害隱私權的認定方式和傳統侵權相比有所不同。找到既能夠借鑒傳統隱私侵權認定規則而又能兼顧網絡隱私權的特殊性的認定方法，對于保護公民的隱私權和維護網絡的良好秩序至關重要。

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