“二維碼”案的定性問題分析

摘 要 在當前手機支付普遍流行的時代中，微信與支付寶的“二維碼”卻變成了一些不法分子從中牟利的手段或方式，這也使得人們在便捷的使用自己的支付方式的同時也在增加自己財產“丟失”的風險，面對頻繁發生的二維碼案，理論界對此有兩種定性。偷換商家二維碼進行取財的行為，到底是詐騙罪即新型三角詐騙還是盜竊罪呢？本文認為，認定為新型三角詐騙構造的詐騙罪是更為合適的。

關鍵詞 “二維碼” 盜竊罪 三角詐騙

作者簡介：張濤，國際關系學院，碩士研究生，研究方向：刑法學。

中圖分類號：D920.4? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.021

刑法學是規范科學中的一種，并非是將事實簡單認定的學科，對于一種行為是否會被認定為是犯罪，要看其具體的犯罪行為是否符合了刑法所規定的某一種犯罪構成，對于構成要件的認定，是將刑法規范適用于案件事實的過程，“案件事實并非是一種‘裸的事實，而是一種構成要件該當的事實，它是經由規范的‘格式化而形成的一種法律事實” 。

紅極一時的“二維碼”案的定性問題在學術界，眾多學者給出了自己的觀點，其中觀點主要是分為以下幾種：盜竊罪與詐騙罪。其中在盜竊罪的內部，又被分為了普通盜竊罪與盜竊罪的間接正犯;詐騙罪內部分為了普通三角詐騙與新型三角詐騙關系。

一、盜竊罪

從盜竊罪的角度進行分析，盜竊罪是不能被認定的，但是眾多法院在該類型案件中均將該行為定性為盜竊罪，其觀點主要是因為，在該案中，該行為人的行為是秘密竊取他人所占有的財物，雖然在“轉移占有”這個層面上稍有瑕疵，但是這并不能影響對于盜竊罪的認定，因為行為人的行為是符合盜竊罪構成要件該當性的。在盜竊罪的觀點中，有的學者將認為偷換二維碼可以解釋為在不論是社會理解上或是在財產所有權上，只要在顧客掃碼的一瞬間，該財產就已經歸屬于商戶占有，行為人采取了偷換二維碼的手段將商戶所有的財產在顧客掃碼的一瞬間轉移，非法的占為己有，這符合秘密竊的本質特征。此時不應該要求商戶應該時刻保持這對財產的物理屬性的支配，即對顧客所轉移給商戶的財產是否應當在商戶的賬戶中保存或是停留一段時間而后進行轉移。對于此觀點應當不予認同，首先商戶是否占有該顧客還尚未轉移的財產而將行為人的行為認定盜竊罪先不談，對于在掃碼的一瞬間錢款歸商家所有就是不正確的，第一，顧客掃碼并非是掃商戶的碼，第二，在掃碼的一瞬間金錢仍舊屬于顧客本人，顧客準備將自己的金錢交給商戶時，錢還并沒有從顧客上銀行卡中劃走，債權還并沒有歸屬于商戶，該筆交易仍在進行中，尚未完成，因為顧客掃碼但尚未支付之前是可以退出支付界面，繼續購物或者放棄購買，因此 掃碼的一瞬商戶即獲得債權或金錢是不正確的。在“占有轉移”上有著解釋所不能彌補的問題，這點是不符合盜竊罪的構成要件該當性的。

二、盜竊罪的間接正犯

該行為也是不能以采取盜竊罪的間接正犯理論來進行分析的，因為間接正犯理論產生的主要目的是為了彌補德、日刑法學界限制的正犯概念與極端從屬性說所帶產生的出發漏洞的補救概念，且其正犯性是無法得到合理論證，對于承認該概念會造成很大的弊端，甚至會動搖正犯與共犯之間的體系脈絡 。該概念的解釋會對問題造成更加嚴重的復雜化。并且，在該行為中認定為間接正犯的話，那么就也可以將該行為理解為詐騙罪的間接正犯，更加荒謬的是可以將所有的詐騙犯都認定為間接正犯，因為都是行為人作出的虛假行為使得受騙人基于錯誤的認識而進行財產處分，并且也不必要將行為人的該行為理解成“偷梁換柱”的行為，即被害人的“自害行為”，這只不過是隔時犯的一種體現而已，譬如：行為人趁著被害人田里務農而將門前的院子里挖了一個深坑，里面安裝好帶刺的竹子后蓋上草席并鋪上一層薄土掩蓋住后而離去，等被害人務農回來時，陷入深坑死亡。雖然對于行為人行為時的著手的時間點會有爭議但此處并不需要解釋為利用被害人的“自行摔落的”的自害行為而產生的犯罪結果，直接解釋為是由于行為人的實行行為直接導致了被害人的死亡，直接定性為故意殺人罪即可。同理，”二維碼“案和上述的”院子挖坑“案是類似的，所以根本沒有必要將該行為解釋為間接正犯。

在該案件中，我們所關注的重點要不斷的在法律規范與客觀事實中往返發現具體的行為是符合盜竊罪的本質與構成要件的，那么就應當認定盜竊罪，在認定犯罪的過程中，具體事實是否足夠多是并不影響罪名的認定的。譬如“之所以將他人的戒指扔入大海與毀壞他人財物相對應，是因為刑法規定故意毀壞財物罪的目的在于保護他人財產，保護的方式是禁止毀壞他人財物;而將他人的戒指扔入大海的行為本質，是毀壞了他人財產。如果不是從這一事物本質出發，毀壞財物的構成要件與將他人戒指扔入大海的行為，是難以相互對應的。 ”

三、新型三角詐騙關系中的“錯誤意識”與“處分行為”

在該二維碼案中對于詐騙的分析思路應當是，譬如：商戶在買賣合同中欠甲50萬元，長期無法歸還，甲提出將自己的微信或支付寶收款二維碼放置在商戶的經營門店中，商戶每次的交易進賬直接由甲取得，商戶同意。十個月后商戶對甲的欠款還清。

在這個例子中，商戶門店中的二維碼并非是商戶本人的，這也就是說明二維碼所代表的并非是由其他學者所說的一個“交易途徑”或是一個“交易渠道”，二維碼其實是一個人或商戶的代表，即在當前的網絡交易中認定二維碼就是對交易相對方的認定。不能簡單的將二維碼與行為人或是商戶模糊的綁定在一起，二維碼的產生是具有其自身的意義，不同的二維碼對應著不同的所有人。所以在顧客與商戶的交易中，顧客是直接認定該交易二維碼是對應商戶的，進而進行交易，恰恰就是對詐騙罪提出批駁意見的學者所提出的“沒有認識”才是顧客對于該筆交易中，是顧客自身與商戶之間進行交易的確認，這是在當前二維碼交易中的一種潛認識。當行為人進行偷換時，該行為就已經給顧客造成相應的錯誤認識。顧客是基于對二維碼的認識而進行轉賬的，并未是認定該二維碼一定屬于商戶本人，即，顧客與商戶之間形成的交易規則為顧客向該二維碼內進行轉賬，該平等的買賣合同交易完成。此說法的原因是因為，擺在商戶的店內的二維碼是否真的屬于商戶，要看商戶自己的認定或認知，譬如商戶與甲具有債務關系，甲再經過商戶同意的情況之下，將二維碼放在商戶店內以獲得自己對于商戶的債權，此時顧客在將轉賬此二維碼時，商戶是同意將顧客的債權關系直接轉移給自己的債權人的，此時顧客不存在對二維碼背后商戶與甲之間的債權債務關系的了解，顧客只需要轉賬該二維碼即可完成買賣合同。因而此時，當行為人將自己的二維碼替換掉商戶的二維碼時，顧客完全沒有任何認識，顧客是基于真實的自愿的意思表示往該二維碼中進行轉賬的，行為人替換二維碼的行為，不僅僅是在替換商戶的二維碼，也同時是在將自己與商戶的債權人地位的替換。即顧客基于行為人的行為產生了錯誤的認識，而進行了真實的意思表示，是符合詐騙罪的構成要見該當性的。

我國在詐騙罪上的構成要件要求詐騙罪的前提是被害人在是基于自由且自愿的意識而進行財產處分的，在中國大陸采用的主要是大陸法系國家的吸收牽連說、主要手段說以及處分行為說。同時對于處分行為說的學者們則認為處分行為是區分詐騙罪與盜竊罪的最關鍵的一環。處分行為，應當就是具有處分權利的人自愿的處分自己財產或其他財產性權利的行為，其中包括法律上或事實上的作為與不作為或才財產上的增加與減損。因此上文已經談到，顧客在交錢的時候已經是在明知向該二維碼進行轉賬，進行財產處分，只是尚還不知道該二維碼所對應的是行為人而已，但是在處分其財產時是出于自身真真實的、自愿的意思向該二維碼內進行轉賬，是具有相應的處分意識的。但是在“二維碼”案中想要將行為人的行為進行定性，則需要將三角詐騙關系的內容進行一定的增加，三角詐騙是指行為人利用虛假的行為使得具有權利或地位處分被害人財產的受騙人產生錯誤的意識而處分被害人的財產。但是在當前的情形之下，應當將內容進行豐富，即具有處分權限的受騙人基于認識錯誤處分自己的財產，卻導致被害人（第三者）遭受財產損失 。該種三角詐騙的構成與原三角詐騙的構成在本質上是相同的。就“二維碼”案而言采用這種新型的構造是有利于對案件事實進行完整的分析，同時也沒有對案件的事實問題進行重復的評價。所以對于該案應適用新類型的三角詐騙構造的詐騙罪來定性更為合適。

注釋：

陳興良.刑法教義學方法論[J].法學研究，2005（2）.

劉明祥.間接正犯概念之否定——單一正犯體系的視角[J].法學研究，2015（6）.

張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學出版社，2004年版，序言第8-9頁.

張明楷.三角詐騙的類型[J].法學評論，2017（1）.