APP商店管理者商標侵權行為認定與完善

摘 要 互聯網信息技術的發展，使得人們對APP應用程序的依賴不斷增加，其商業價值也隨之體現，促進了商標的范圍延伸至虛擬的商品與服務。本文主要以蘋果商店的APP Store為例，以商店主觀注意義務、客觀必要措施以及“避風港原則”對商店管理人是否需要承擔侵權責任進行認定。以期通過對于商店管理者的間接侵權行為的認定，從而對現行《商標法》的完善以及我國商標保護制度提出意見或建議。

關鍵詞 APP圖形 名稱 商標 侵權

作者簡介：儲楚，北京清華同衡規劃設計研究院有限公司。

中圖分類號：D923.7? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.022

互聯網與智能手機的出現改變世界，豐富多樣的APP改變了生活。人們使用APP應用軟件進行溝通、生活成為一種習慣，如運用微信、QQ進行溝通交流，運用億通行、北京一卡通乘坐交通工具，運用高德地圖、百度地圖指路找到方向。因此應用軟件的標志具有區分不同軟件不同功能的作用，進入APP應用商店下載應用軟件時，也會出現一些應用軟件從名稱、標志到介紹是相同或者相似的，用戶難免受到混淆，而下載了錯誤的應用軟件，因此也產生了類似商標糾紛的問題。那么APP應用軟件的標志是否屬于商標，又應當如何保護是應當討論的問題。

一、APP法律地位的界定

APP的全稱是application，其含義為應用程序，指的是智能設備（一般指手機、平板電腦）的第三方。 完整的APP通常包含兩部分，也就是名稱和圖形，智能手機的功能基本來源于應用程序，需要通過下載相應的應用程序而實現其功能的完善。當前受眾比較廣泛的應用程序有兩個，一個是美國蘋果公司的APP store，另一個是安卓的Google play store，是谷歌為安卓設備開發的在線應用程序商店。由于美國出臺了出口管制禁令，Google play store被禁止授權華為使用，華為在推出鴻蒙系統的同時，也推出了一個新的應用商店“APP Gallery”，并且能夠兼容大多數的安卓應用系統。此外，黑莓的Black Berry App World也是比較著名的應用商店。無論是何種系統或者應用商店，主要根本的目的在于通過APP store，幫助用戶下載APP應用軟件，從而使用智能手機并為智能系統作提供服務。

當我們開始研究APP商標侵權行為之前，需要對APP的法律地位進行界定，就是說APP應用程序究竟是屬于商品、服務抑或是二者的結合體？事實上，APP不能單純的認定為商品或者服務，對于其法律地位的界定，需要根據其提供的內容進行分析和判斷。目前的APP主要以服務為主，如地圖類、攝影與錄像類、游戲類等等。少數APP本身作為商品也具有交換價值，如“Swell”被蘋果公司以3000萬美元的價格收購。其次，APP圖形在互聯網環境下具有唯一性，具有客觀的商業價值，用戶通過搜索名稱或者APP的圖形進行APP的下載、安裝和使用，這說明APP起到了一個商標的作用。商標是商品的生產者、經營者在其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品上或者服務的提供者在其提供的服務上采用的，用于區別商品或服務來源的，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，具有顯著特征的標志，是現代經濟的產物。 因此，無論APP名稱和圖形作為商品亦或是服務，都不能否認其作為商業標志的重要價值。

二、APP應用商店間接侵權行為的認定——以蘋果APP Store為例

（一）APP 應用商店監控義務分析

APP Store應用程序商店以銷售應用程序作為基本工作的平臺，應用商店中的產品分為免費和付費兩種模式。商品經濟的發展使得侵權的方式也十分多樣，不過無論是何種侵權，核心都在于是否產生了“混淆”。在商標“混淆”理論的前提下，產生了許多判定方法，結合商標侵權案件來說，混淆是解決侵權認定問題的關鍵，同樣也是國際通用的標準。當然，在互聯網領域只以侵權作為判斷的依據顯然是不夠的，特別是對于APP商店管理者而言，需要其他的構成要件證明對其間接侵權予以認定。監控義務作為判斷商店管理者是否侵權責任的基礎，對于商店管理者責任的認定具有十分重要的意義。

以蘋果公司的APP Store為例，蘋果公司作為APP Store的運營管理者，不僅對相關開發商在APP Store上進行發布與銷售的行為收費，并且要求相應開發者根據蘋果公司的軟件進行編寫、測試該APP，甚至強制開發商同意蘋果公司獨自決定是否分銷該 App。以上協議中的內容說明蘋果公司對于APP Store上發布的APP已經進行審核并持續獲得收益。因此，其應當具有與其獲益和能力相對應的注意義務，并且這在實踐中是可以實行的。這也是以APP Store具有的極強的封閉性為前提的，開發者不僅要根據蘋果公司的IOS系統對其應用軟件進行編寫和測試，并且只能在APP Store上進行發布。此外，更為重要的是，用戶在下載時需要使用唯一賬號進行下載，且下載后的 App 也并不能在相互的設備之間進行拷貝傳送從而實現再次安裝。這說明，蘋果公司對于在APP Store上發布的應用程序能夠從開發、發布、下載和銷售全程進行監督，因此蘋果公司對于APP Store上的應用程序，特別是付費模式下的應用程序應當有較高的注意義務。

（二） APP應用商店監控能力分析

蘋果公司的APP Store與其他APP Store重要的不同之處在于其在管理與運營上的封閉性。首先，APP Store上的APP只能在安裝IOS系統的蘋果手機上安裝并使用，并且每個蘋果手機的用戶都有獨立且唯一的賬號，無論是免費或是付費的APP，用戶都必須通過登陸賬號進行下載。其次，APP發布、上線都要經過APP Store嚴格的控制，其內容和付費方式都在APP Store監控下進行，行吟信息科技（上海）有限公司開發的“小紅書”APP近期被APP store下架，也正是因為其內容不符合APP Store的規定。最后，IOS操作系統具有明顯的封閉性，APP開發者需要按照IOS操作系統的軟件進行編譯和調試，否則無法在蘋果手機上進行操作并運用。以上特點決定了蘋果公司對其商店中的APP全方位的控制，因此也應當對其要求有與其監管能力相匹配的義務，因此對于蘋果公司相較于其他商店管理者較高的管理義務和注意義務是應當的，也是能夠實現的。

三、APP應用商店商標侵權的認定標準

（一）APP商店管理者存在主觀過錯

APP應用商店管理者的行為不可能直接造成相關用戶的混淆，而是通過開發者上傳相同或相似的APP應用程序造成公眾產生混淆的。因此，商店管理者通常只承擔商標間接侵權責任，所以對于APP商店管理者責任的認定要從其主觀意圖方面入手。一方面是應用商店管理者主觀上的意圖，也就是管理者需要主觀上明知該APP侵權，并且允許其上架。“知道”包括“明知”和“應知”兩種主觀狀態，那么從侵權來講，只要有合理理由證明管理者為“應知”狀態，那么就可以認定管理者符合主觀過錯的要求。蘋果公司操作系統具有極強的封閉性，上架之前會由蘋果公司進行事先的審核，那么如果在蘋果公司的應用商店上架的APP應用程序侵犯了他人注冊商標的APP應用程序，在這種情況下一般可以推定蘋果公司是明知的。蘋果公司不能以不知道作為抗辯的理由，需要盡到與其經濟、能力相一致的注意義務。但是對于其義務也不應予以苛責，如果蘋果公司能夠證明其確實存在不知情的事實，那么也可以對其主觀過錯的存在不予認定。對于商店管理者的主觀的心理狀態不能聽信其自我闡述，而是要根據實際情況進行論證。此外，商店管理者應當制定合理的投訴、舉報通道并及時處理，這也是商店作為管理者應當具有的注意義務，防止侵權行為的擴大給開發者帶來的損失。如果沒有盡到“通知+刪除”的義務，那么對于商店管理者而言就需要承擔損失擴大部分的連帶責任。

（二）APP商店管理者客觀上未采取必要措施

應用商店管理者根據現有的技術水平，應當及時采取措施防止侵權行為的持續或者后果的擴大，但是“及時”和“必要措施”本身是一個主觀的判斷。從開發者和商店管理者的角度而言，“及時”和“必要措施”的標準是不盡相同的。根據我國《侵權責任法》規定的三種措施，即刪除、屏蔽和斷開連接，當然，不同的網絡案件所采取的措施也是不盡相同的。就APP商標侵權問題而言，下架相關軟件使權利人的損失降到最低，應當是其必要措施，這種措施能夠使侵權的影響降到最小。以現有技術水平，對于必要措施采取的時間是要有一定損耗的（增加對損耗時間的分析）。但是侵權及時刪除，只是不承擔責任的條件之一，不是唯一的條件，即使商店管理者采取措施并斷開連接，但是基于互聯網的特征，用戶依然可以借助其服務繼續侵權，因此必要措施應當根據具體個案進行分析。

1.避風港規則。對于商店管理者而言，是否也存在某種情況的免責呢？事實上是存在的，但是需要同時滿足以下幾個方面方可免責：APP內容開發者提供，且商店管理者并未對其作出改變;商店管理者不明知也不應知APP內容存在侵權;未從該APP運營中獲得利益;在接到權利人的通知后，在合理時間內刪除存在侵權可能性的APP。避風港規則又稱為“通知+刪除”規則，這一規則為網絡服務商的某些行為提供免責的可能。蘋果公司開發的APP Store與開發商對于用戶所支付的費用進行分成，有些學者認為，封閉性和營利性說明蘋果公司不適用避風港規則，對于APP Store具有極強的控制力和管理能力，因此也需要其承擔相較于其他商店管理人更高的注意義務。 但筆者認為，是否能夠使用避風港規則，需要證明蘋果公司，即商店管理者，是不知情的并且在知情后有所行動，封閉性和營利性只能說明蘋果公司對于侵權行為的注意義務高于一般的網絡運營商，并不必然說明其明知或應知。作為網絡運營商而言，其責任義務應當與收益相匹配，上線后的APP名稱和圖標均可以更改，如果完全讓以蘋果公司為代表的網絡運營商負擔所有的審核、監督義務，那么就會導致其收益和義務出現不匹配的情況。因此在判定商店管理者侵權責任時，首先應當考慮紅旗原則，當然更多還需要依賴于司法實踐中對相關情況的積累。

2.通知的要求。商店管理者采取必要的措施以防止侵權結果的進一步擴大，一般在收到包括律師函、郵件以及傳真等通知方式在內的通知時，要及時刪除，防止侵權行為的持續和侵權影響范圍的擴大。由于網絡服務商的工作性質一般比較復雜和繁重，為了更加高效的找到侵權信息，所以通知者必須對其通知內容的真實性負責。如果權利人的通知內容存在不真實、不具體的情況，那么，網絡服務商可以根據侵權的結果向權利人提出賠償的要求。首先，權利人需要提供侵權人的具體信息，包括但不限于姓名、聯系方式、地址等等，便于商店管理者在處理侵權問題的同時能夠與權利人及時進行溝通，防止惡意舉報的可能;其次，權利人要提供侵權產品的名稱和網絡地址，便于商店管理者快速的鎖定侵權產品并及時采取措施，從而保護權利人的合理利益不受影響;此外，還要有構成侵權的初步證據，在不同的個案中構成侵權的初步證據也不盡相同。就APP商標侵權而言，構成的初步證據可能為內容、名稱、用戶評價等，具體能幫助網絡運營商明確真正的商標歸屬，初步證據與最終證明侵權成立的證據并不完全等同，只是作為防止侵權的初步證明而存在。

3.刪除的要求。互聯網的時效性和快速反應使得網絡侵權案件中的效率十分重要，也關系著損失的大小。商店管理者在收到聲明后應當及時審核并處理，防止APP所有者損失的擴大。如果沒有及時下架相關APP，那么商店管理者也應當承擔相應的責任，這就是所說的“及時”和“必要措施”兩個方面的要求。

四、完善APP應用商店商標侵權的合理措施

在預防APP侵權行為中，APP商店管理者通常具有極高的管理控制能力，應當積極從內部構建風險防范的機制。對于商店