以房抵債司法裁判路徑的邏輯矛盾及其重構

盛驚宇　肖中澤

摘 要 將以房抵債定性為實踐性法律行為具有保護債權不力的問題，以往司法裁判路徑為承認實踐性的代物清償合同和諾成性的以物抵債合同，而近期司法裁判路徑轉變為回避以房抵債的實踐性與諾成性的邏輯矛盾，以債的更改和新債清償對以房抵債進行識別并定性為諾成性法律行為，然而新的裁判路徑依然留有邏輯矛盾問題。將以房抵債應定性為債的更改，同時賦予債權人單方任意解除權能夠較好解決這一邏輯矛盾，最大限度維護債權人利益。

關鍵詞 以房抵債 代物清償 新債清償 實踐性 諾成性

作者簡介：盛驚宇、肖中澤，中國建筑第二工程局有限公司上海分公司法律事務部，法律顧問，主要從事企業法律事務管理與研究。

中圖分類號：D926? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.034

嚴格意義上，以房抵債四個字并不構成一個獨立統一的法律行為，司法實踐中可以分別適用代物清償、新債清償、債的更改、讓與擔保等制度 。誠然以房抵債作為一種合意行為，應當以其意思表示一致的真實合意來判定其法律性質及采用的法律規則，但現實中這種真實的合意往往無法判定，甚至是當事人亦無從得知。但司法裁判卻無法回避以房抵債法律行為的定性及法律規則的適用問題。

一、 問題的引入：以房抵債法律行為的定性與債權保護不足

以房抵債，即以房產給付抵償原債務給付內容，如用其名下房產抵償其應付借款等;這種法律行為屬于民法中的以物抵債，物的范圍包括動產、準不動產、不動產等，而以房抵債由于涉及房產這一不動產，其權屬變更以登記為準，在實踐中往往存在以房抵債協議與房產權屬轉讓之間時間的不一致性問題，由此也帶來對債權保護的影響。

（一）以房抵債法律行為的定性

當事人在債務已屆清償期后約定以物抵債，其本質為代物清償 。所謂代物清償，是指債權人受領他種給付以代原定給付而使合同關系消滅的現象 。代物清償的構成要件為：（1）原債務關系存在;（2）當事人代物清償的合意;（3）他種給付與遠定給付不同;（4）債權人受領他種給付代原給付 。

根據代物清償的實踐性，以房抵債必須在房產權屬變更登記至債權人名下才生效，在此之前，以房抵債合同僅成立并未生效。

（二）代物清償的實踐性對債權保護的不足

通過對最高院多起以房抵債案例和司法裁判觀點的研究表明：（1）以房抵債這一生活事實識別為代物清償的法律事實從而援引代物清償的法律規則具有債法理論依據;（2）承認代物清償的實踐性，在債務人未將房產變更登記在債權人名下時，按照代物清償的法律規則此時不發生清償效力，債權人向債務人主張履行原債務時才具有合同依據。否則，如果以房抵債為諾成性法律行為，在當事人簽訂以房抵債協議后，債權人只能按照以房抵債協議要求債務人履行房產變更的義務，而無權要求債務人履行原債務，造成對債權保護的不足。

二、破析：以房抵債的兩種司法裁判路徑及其邏輯矛盾

面對以房抵債實踐性帶來新的債權保護不足的問題，目前司法實踐逐步認可了以房抵債協議的諾成性，然而諾成性的邏輯起點卻不一，同時這種諾成性的定性又產生了新的邏輯矛盾。

（一）裁判路徑一：代物清償合同具有諾成性

將以房抵債識別為代物清償，承認其具有實踐性具有債法法理基礎，也能夠解決債權人在債務人未辦理房產變更登記時請求其履行原債權的合同依據問題。但存在缺乏法律條文依據的問題，結合以房抵債實踐性帶來的新問題，目前司法實踐轉而認可代物清償協議的諾成性。

最高院民二庭認為：債務清償期屆滿后，債務如為金錢之債則數額就會確定，在此客觀基礎上達成的代物清償協議往往為雙方當事人的真實意思表示，對該合意的效力應予確認 。

這一裁判路徑的邏輯起點為代物清償協議具有諾成性，當事人簽訂的以房抵債協議成立并生效，在當事人具有法律約束力，債權人有權要求債務人履行房產交付義務，債務人不履行時債權人有權依據以房抵債協議訴請法院要求債務人履行。

（二）裁判路徑二：新債清償合同具有諾成性

盡管認可代物清償具有諾成性具有法律依據問題，但是畢竟與傳統債法理論代物清償的實踐性相違背。因此近期最高院裁判路徑轉而回避將以房抵債定性為代物清償行為的問題，而將以房抵債原則上定性為新債清償。所謂新債清償是指債務人因清償舊債務，而與債權人成立負擔新債務的合同 。

（三）兩種裁判路徑的邏輯矛盾及其產生的問題

代物清償具有諾成性本身與傳統債法理論代物清償實踐性相違背，而新債清償則屬于在其本身實踐性與諾成性之爭中站在了諾成性觀點這一邊，避免了直接與代物清償實踐性這一傳統債法理論的違背。

1.代物清償具有諾成性的邏輯矛盾。但是無論是是認可代物清償或新債清償，均將產生的邏輯矛盾為：以房抵債協議由于諾成性，原則上簽訂即生效，生效的以房抵債協議變更了原債務的給付方式，在以房抵債協議不存在無效、解除、撤銷、終止的情況下，在債務人未履行房產交付義務時，債權人以何依據要求債務人履行原債務呢？抑或法院在以房抵債協議生效的情況下，緣何依據原債權債務關系判定債務人須履行原債務呢？

2.新債清償具有諾成性的邏輯矛盾。而新債清償理論則同樣認為雖然以房抵債并非新的合同，僅是就原債務清償方式的改變，與債權人成立負擔新債務的合同。并從債法理論中擇選處清償作為消滅債的方式，若債務人未實際履行以物抵債協議，則債權人與債務人之間的舊債務并未消滅。也就是說，在新債清償，舊債務于新債務履行之前不消滅，舊債務和新債務處于銜接并存的狀態;在新債務合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務清償義務，舊債務才歸于消滅。暫不論新債清償可能同樣面臨代物清償的邏輯矛盾問題，新債清償其本身認為在新債務履行前舊債務并未消滅，新債清償應認定系雙方當事人另行增加一種清償債務的履行方式。按此邏輯，在以房抵債協議簽訂后房產交付前，債權人有權要求債務人履行原債務，而債務人亦有權選擇履行原債務而不履行房產交付義務。這又與以房抵債協議簽訂的初衷向違背。

同樣在以房抵債協議簽訂后，房產價格上升時，債務人可以選擇履行原債務，在房價價格下降時，債務人可以選擇房產交付。債權人反之同樣可以，這就造成以房抵債協議無實際意義。

3.兩種裁判路徑邏輯矛盾產生的問題。無論是代物清償的諾成性將以房抵債視為給付標的的更改，還是新債清償將以房抵債視為清償方式的變更，其均不認可以房抵債系債的更改。如果認為以房抵債系給付標的的更改或清償方式的變更，實際是將以房抵債協議認定為原債權債務關系的從屬合同。

（1）以房抵債協議的從屬性使得其效力依附于原債權債務。根據主從合同的基本原理，主合同與從合同的關系適用“從隨主”原則，當主合同不成立、無效、解除、撤銷時，從合同隨即之不存在。但實踐中大量發生的案例為盡管合同無效、解除，雙方之間仍然產生結算責任，仍然存在給付義務。如依此，主合同無效、解除，以房抵債協議作為起從合同不存在，發生代物清償或新債清償無合同依據，不能產生清償的法律效力。（2）以房抵債協議的從屬性造成訴訟管轄、時效的混亂。同樣根據“從隨主”原則，以房抵債協議的訴訟管轄適用主合同訴訟管轄的情況。如建設工程施工合同中當事人簽訂的以房抵債協議，由于建設工程施工合同作為主合同，適用專屬管轄，造成以房抵債協議也同樣適用專屬管轄。但在以房抵債協議債權人僅要求債務人履行房產交付義務時卻需在工程所在地法院起訴，未免欠妥。

而訴訟時效上，由于代物清償和新債清償均系清償債務發生變更，原債務并未消滅。在以房抵債情況下，債務人在履行房產交付義務中，原債權的訴訟時效應為中斷，并開始重新計算。

三、重構：以房抵債定性為債的更改

（一）以房抵債本質上屬于債的更改

未避免以房抵債中債務人不履行房產交付義務債權人無權要求債務人履行原債務的問題，司法裁判首先從代物清償的實踐性來否則以房抵債協議的生效;由此產生的以房抵債協議在未交付房產時協議無約束力問題，司法裁判轉而認可代物清償的諾成性或新債清償的諾成性。兩種司法裁判路徑均不認可將以房抵債視為債的更改。

債的更改系債權人與債務人合意變更債權的內容和性質，在債的更改下債權人僅擁有新債權而不擁有舊債權。也正是基于此，司法實踐中一般認為以房抵債非債的更改，否則債務人不履行房產交付義務時，原債權不存在，債權人無權要求債務人履行原債務。但這種以結果論的裁判觀點本身值得商榷，是否屬于債的更改還應以行為特征來判定。

將以房抵債定性為債的更改不僅符合當事人實踐經驗，也能避免代物清償和新債清償的邏輯矛盾，同時也能避免上述新問題的產生。

1.債的客體發生改變系債的更改符合債法原理。以房抵債系房產抵償了原債務，無論是代物清償還是新債清償均認可并強調其給付不同，而給付作為債權債務共同指向的對象，系債的客體。

2.債的更改具有諾成性具有法律依據。在代物清償諾成性根本違背了其實踐性的原理，而新債清償巧妙地回避了這一問題，按照法無明文規定即自由的原則判定其具有諾成性。但債的更改的諾成性不僅具有債法理論根基，更具有現實的法律依據。

3.債的更改消滅原債權系獨立的合同。由于債的更改系對債的客體進行變更，應認定其債權債務關系的變更，合同性質發生了根本變化，其屬于獨立的合同，而非原債權債務合同的從合同。其訴訟管轄固然適用以房抵債協議自身的情況。同時訴訟時效上應當按照新的債權重新計算。

（二）債的更改實踐中可約定債權人單方解除權

誠然，債的更改能夠避免邏輯矛盾和邏輯矛盾下的問題，制度的有效不僅需要其自身的合乎邏輯性還需要其外在實用性。債的更改諾成性上與代物清償和新債清償諾成性效果一致，但在以房抵債協議生效情況下，債務人未履行房產交付義務時，債權人主張債務人履行原債務的依據是否構成新的問題呢？

對于此問題，可以通過實踐層面的操作來解決。由于以房抵債或債的更改發生在債務人違約未履行原債務的情況下，往往債權人具有優勢地位，債權人可以通過協議賦予其單方解除權。

在實操層面，賦予債權人單方解除權，如債權人不行使其單方解除權，債權人只能要求債務人履行房產交付義務，如債權人擬主張債務人履行原債務必須行使單方解除權，否則承擔不利的后果。

同樣，將以房抵債定性為債的更改，在訴訟管轄上，債權人如不解除以房抵債協議，應按照以房抵債協議確定訴訟管轄。如債權人主張履行原債務，則必須解除以房抵債協議，并根據原債權債務關系確定訴訟管轄。在訴訟時效上，未解除以房抵債協議，訴訟時效適用以房抵債協議的訴訟時效情況，在解除以房抵債協議的情況下，訴訟時效由于以房抵債簽訂時系原債權主張的方式之一，原債權訴訟時效子以房抵債協議簽訂時中斷，并重新開始計算。債權人在原債權訴訟時效過期限時可通過單方解除權及時行使其原債權。

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