對行政訴訟中鑒定義務的探析

摘 要 鑒定是基于擁有特別學識經驗的第三人，以其學識經驗向法院提供判斷或意見的證據調查形式。鑒定義務是指鑒定人基于自身所擁有的專業知識向法院陳述關于專門事項的判斷意見的義務，具體應包括到場義務、宣誓義務以及陳述鑒定意見的義務。大陸法系國家和地區都有關于行政訴訟中鑒定義務的規定，我國現行《行政訴訟法》以及相關的司法解釋都有關于鑒定義務的規定，然而，我國現行法并未設置鑒定人不履行出庭義務時所應遭受的制裁措施。此種只設置義務而無具體制裁措施的規定，只會使其淪為不具有約束力的道德規范，當事人無法對鑒定人進行訊問，從而使鑒定意見的可信度得不到有效的檢驗。所以，今后的立法應當對鑒定人不履行到場義務所遭受的制裁措施作出明確的規定，以此來強制其履行到場義務。同時，在行政訴訟法此后的修改中，應當考慮設置鑒定人的拒絕鑒定權。

關鍵詞 行政訴訟 證據 鑒定義務

作者簡介：李敬，武漢大學法學博士，湖北中醫藥大學管理學院，講師，研究方向：行政法與行政訴訟法。

中圖分類號：D925? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.046

一、行政訴訟中鑒定義務的概念

鑒定義務是指鑒定人基于自身所擁有的專業知識向法院陳述關于專門事項的判斷意見的義務，具體應包括到場義務、宣誓義務以及陳述鑒定意見的義務。 鑒定是為輔助法官的判斷能力，而命令具有專門知識經驗的第三人，在證據調查階段向法院陳述相關專門知識或者就專門事項作出判斷。即以鑒定人為證據方法，以鑒定人的鑒定意見為證據資料，以證明待證事實。鑒定人的鑒定意見作為獨立的證據方法，并不會因為鑒定人為法院的輔助者而有所改變，所以，鑒定人應負有協助法院進行證據調查的義務，而且此種義務同樣是針對代表國家行使審判權的法院所為的公法上的義務。但是與證人義務所不同的是，鑒定人必須具備特定的專業知識，該鑒定人是特定的人，而不是一般人對國家所負有的證據協力義務。同時，因為鑒定人是運用其專業知識向法官提供鑒定意見，只要具備鑒定所需的特別知識的人就可擔當鑒定人，因此，鑒定人具有可替代性，這點與證人的不可替代性不同。因此，若鑒定人不履行到場的義務，則法院沒有必要強制該鑒定人到場，所以，對鑒定人不適用拘傳的強制措施。

二、我國臺灣地區關于鑒定義務的規定

隨著科技進步與行政案件的復雜，案件所涉及的事實常常非法官本身或借助證人即可解決，尚需要專家提供專業意見，以彌補法院知識的不足。因此，法院委托鑒定，是為查清案件事實，即待證事實。鑒定人通常具有可替代性，所以，我國臺灣地區立法同大陸法系其他國家一樣，也規定對不履行到場義務的鑒定人不適用拘傳的制裁措施。此外，鑒定義務并不是一般性的協力義務，其只是針對特定的人使其負有的義務，也就是說只有符合法律規定，具備專業知識與經驗的人才可作為鑒定人，而只有此種人才負有鑒定義務，而不是一般人均負有鑒定義務。如“行政訴訟法”第157條所作的規定。同時，該法第156條規定鑒定除另有規定外，準用證人的規定。即鑒定人也負有到場義務、具結義務以及陳述鑒定意見的義務。當事人對于行政法院選任鑒定人的裁定，雖然不得抗告，但卻可以拒卻該鑒定人，所謂拒卻是指請求行政法院、受命法官或受托法官不以該人為鑒定人。根據臺灣地區“民事訴訟法”第32條規定的情形之一的，不得為鑒定人。但無其他適當人選或經當事人合意指定時，不再此限。當事人可以準用法官回避的情形來拒卻該鑒定人，但是不能以該鑒定人于該訴訟中曾為證人或鑒定人而拒卻該鑒定人。當事人拒卻該鑒定人的，應向法官說明原因事實。同時，鑒定人不僅享有請求相當報酬的權利，而且還可要求對其日費及旅費進行補償的權利。

“行政訴訟法”第156條規定，除別有規定外，鑒定準用本法關于人證之規定，所以，若鑒定人無正當理由不履行鑒定義務的，行政法院得以罰款處罰。同時，該法第59條還賦予了鑒定人一定鑒定拒絕權，法院認為有正當的可以免除其鑒定義務。由于鑒定人的可替代性，第158條規定對鑒定人不得拘提。

三、我國行政訴訟中鑒定義務的立法評析

通過《證據規定》 第31條可知，我國現行法似乎并不承認法院可依職權進行鑒定。鑒定人作為法院的輔助者，應當處于客觀中立的地位，并且鑒定人是具有可替代性。所以，當鑒定人由于存在可能影響其中立性的因素，而使其不能客觀誠實的實施鑒定時，法院可以另行選擇鑒定人進行鑒定，以此來保證鑒定的客觀、公正與真實。根據《行政訴訟法》第55條規定：“……前兩款規定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人……”通過該條可知，我國現行法對于鑒定人回避的事由適用于法官對于回避的事由。鑒定人的鑒定意見作為獨立的證據方法，并不會因為鑒定人為法院的輔助者而有所改變。鑒定義務是具有某方面專業知識的人，而非一般普通的人，對國家所負有的一般義務。同時，因為鑒定人是運用其專業知識向法官提供其鑒定意見，只要其具備鑒定所需要的特別知識的人，就可擔當鑒定人。因此，鑒定人具有可替代性，這點與證人的不可替代性是不同的。

通過《證據規定》第39條的規定，可以間接性的推導出鑒定人負有出庭的義務，該法的第47條更是明確的規定了鑒定人的出庭義務。鑒定人屬于人的證據方法，基于證據調查的直接原則，鑒定人應當在受到法院的傳喚后履行到場義務。然而，我國現行法并未設置鑒定人不履行出庭義務時所應遭受的制裁措施。此種只設置義務而無具體制裁措施的規定，只會使其淪為不具有約束力的道德規范，當事人無法對鑒定人進行訊問，從而使鑒定意見的可信度得不到有效的檢驗。所以，今后的立法應當對鑒定人不履行到場義務所遭受的制裁措施作出明確的規定，以此來強制其履行到場義務。

根據《證據規定》第47條可以推斷鑒定人負有陳述鑒定意見的義務。同時，由于鑒定所涉及的事項往往是專業的知識，有可能法院或是案件的雙方當事人對于該鑒定意見存在理解上的困難，因此，必要時應當要求鑒定人在證據調查期日對鑒定意見作出必要的解釋和說明，如《證據規定》第32條作出了相關規定。雖然我國現行法對鑒定人陳述鑒定意見的義務作出了規定，但是當鑒定人不履行陳述鑒定意見義務，無正當理由拒絕陳述鑒定意見時，對其所應遭受到的公法上的制裁措施卻缺乏具體的規定，難以達到強制鑒定人履行其陳述義務的目的。但是，對于鑒定人違背鑒定義務而作虛假證言的，其所受到的制裁措施，與證人作偽證一樣，我國現行法作出了相關規定。根據《證據規定》第76條規定，對于鑒定人作偽證的，其采取的制裁措施有訓誡、責令具結悔過或者罰款、拘留、構成犯罪的追究其刑事責任。同時，值得注意的是，我國現行法并不承認鑒定人的拒絕鑒定權，但是與設置證人證言拒絕權同樣的理由，在行政訴訟法此后的修改中，應當考慮設置鑒定人的拒絕鑒定權。

四、完善我國行政訴訟中鑒定義務的立法建議

鑒定是基于擁有特別學識經驗的第三人，以其學識經驗向法院提供判斷或意見的證據調查形式。與證人義務所不同的是，鑒定義務是特定的人，即作為鑒定人所必須的專業知識的人，對國家所負的協力義務，而非對國家所負的一般協力義務。同時，因為鑒定人是運用其專業知識向法官提供鑒定意見，只要具備鑒定所需的特別知識的人就可擔當鑒定人，因此，鑒定人具有可替代性，這點與證人的不可替代性不同，所以，對鑒定人無正當理由不履行鑒定義務的不可適用拘傳的措施。

從行政訴訟立法角度出發，對證據協力義務關于鑒定義務的要求可作如下規定：

《證據規定》第47條以及《證據規定》第32條的規定中可以推斷鑒定人負有陳述鑒定意見的義務，但是當鑒定人不履行陳述鑒定意見義務，無正當理由拒絕陳述鑒定意見時，對其所應遭受到的公法上的制裁措施卻缺乏具體的規定，難以達到強制鑒定人履行其陳述義務的目的。因此，可以在第32條規定后增加第2款“鑒定人無正當理由不履行鑒定義務的，準用第41條第2款關于證人不履行證人義務的處罰規定，但人民法院對鑒定人不得拘傳。”同時，我國現行法也并不承認鑒定人的證言拒絕權，因此，為了保護鑒定人的合法權益，應當賦予鑒定人一定條件下的證言拒絕權，所以，可以在第32條后增加第3款，“鑒定人拒絕陳述證言準用第41條第3款關于證人拒絕陳述證言的情形，或者人民法院認為有其他理由的，也可免除鑒定人的鑒定意見。鑒定人的具結義務準用第41條第4款關于證人具結義務的規定”。

注釋：

占善剛.證據協力義務之比較法研究[M].北京：中國社會科學出版社，2009年版，第186頁.

最高人民法院2002年出臺的《關于行政訴訟證據若干問題的規定》簡稱《證據規定》。

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