農村土地流轉法律問題研究

摘 要 20世紀90年代中期以來，“城鄉一體化”理論和框架逐漸發展起來。特別是黨的十八屆三中全會以來，對“三農”的扶持力度不斷加大，促進城鄉一體化建設步伐加快。土地作為農村重要的生產、生活資料，對土地承包經營權的流轉實行市場化，是解決“三農”發展問題的核心。在實施該項措施之前，必須準確把握土地承包經營權的性質和權屬問題，在其基礎上，給新型農業經營主體準確的法律定位，最后完善農村社會服務體系建設和配套制度設施。

關鍵詞 農村 土地流轉 法律問題

作者簡介：崔繼梅，三峽大學法學與公共管理學院憲法學與行政法方向研究生。

中圖分類號：D922.3? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.085

一、村集體土地歷史問題由來

上世紀50年代我國在廣大農村地區實行農業生產合作化運動。由每家把農具、土地等所有的生產資料投入當地的生產合作組織，以生產隊的組織形式集體生產，以公分計算的方式進行按勞分配。在新中國建立初期，這種形式的生產合作化運動對于戰后的中國經濟的迅速恢復，抵御海外敵對勢力的包圍和封鎖，保障我國國防和工業的建設和發展，促進農民溫飽問題的解決和農村風貌的改變發揮了巨大的作用。但隨著社會經濟的發展，這種農業生產模式的弊端日益顯露。農民生產積極性不高，農民的首創精神受到抑制，生產資料的利用效率低，資源浪費現象嚴重，其是造成1959-1961三年嚴重的經濟困難期的主要原因。

1978年安徽小崗村的十二位農民，為解決生存困境，開始實行對村集體所有的土地包產到戶的實踐，農村土地制度改革拉開序幕。十一屆三中全會以后，實行以家庭聯產承包為基礎，統分結合的雙層經濟體制的改革在全國農村地區鋪展開來，第二次拉開了針對農村土地改革的序幕。

隨后進行改革開放和戶籍制度改革，掀起了農民工進城務工的高潮，這在促進城市的建設和經濟的發展的同時，也帶來了一系列負面影響。反應在農村地區，就是“空心村”的出現、“老齡化”問題嚴重以及大量耕地被荒廢的現象。在此背景下，中共中央提出針對農村土地改革實行適度規模化、專業化、集約化的指導思想。根據中共中央下發的《關于加快構建政策體系培育新型農業經營主體的意見》的規定，現代的新型農村經營主體可以概括為五大類：除了傳統的家庭承包方式外，還有專業大戶、家庭農場、農民合作社和龍頭企業四種新型農業經營主體。目前家庭聯產承包仍然占據了很大的比例，專業大戶和家庭農場也在夾縫中求生存和發展，農民合作社在政府的大力支持下不斷向前探索著，龍頭企業的優勢日益顯現。

農村土地制度改革是順應時代發展的需要，也是建設新農村的必然趨勢和現實要求。但是這些新興的農村經營主體目前仍缺乏明確的法律定位和對其正當權益全方位的法律保護。

二、農村土地流轉中存在的法律問題

在農村土地向集約化、大規模化流轉的同時也引發了一些法律問題和社會問題。

（一）農村土地流轉的法律規定和政令不銜接，與法理不容

1.法律規定與政令不協調統一

我國現行《農村土地承包法》第三十二條規定：通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。這為社會資本進入農村經濟的發展和新農村建設提供了合法化的途徑，也開辟了農村經營主體多元化的法律基礎。但是實際操作中，對于上述的幾種流轉方式的限制有所不同，特別是對于轉讓，中央出臺的土地政策明令要求原則上在村集體經濟組織成員之間進行。而中央政策文件中列明的“抵押”“入股”的方式在該法律條文中并沒有體現。這充分暴露了政策性文件和法律規定之間存在間隙，不利于農村土地充分的市場化流轉。

2.土地承包經營權與用益物權權屬理論不甚融洽

從我國《物權法》和《農村土地承包法》的規定來看，土地承包經營權本質上定義為用益物權是毫無爭議的。根據民法學界的普遍理論，用益物權是一種具有排他性的權利，是在所有權上設置的一種“他物權”，所有權要受到用益物權的限制。而《農村土地承包法》第三十七規定：采取轉讓方式流轉的要經發包方同意。這顯然是與用益物權的基本理論不相容的，是對承包權人收益權的侵害。這種把應當由國家承擔的社會保障功能強加于用益物權上，是與法理和情理相悖的。

（二）新型農業經營主體缺乏統一的法律定位，土地流轉的配套制度和設施不完善

第一，法律對新型農村經營主體的定位有待進一步明確。在中央出臺的系列針對農村改革的政策文件中列明的新型農業經營主體中，目前僅針對“農民合作社”有較明確的法律規定。對于“家庭農場”的法律定位，中央層面的只有政策性文件，沒有全國統一的法律規定。各地省（市）區對家庭農場的成立條件，組織形式法律規定各不一致。這就容易造成“一個農場多個身份”的現象 。

第二，現行土地市場化的上層建制和配套設施不甚完備，土地的市場化因素不能完全激活。現行中央陸續出臺的“三農”政策文件雖然支持土地承包經營權自由流轉，但是仍然缺乏土地市場化的條件和具體制度，相關配套制度的缺失對農村土地上市交易和農業集約化、適度規模化、專業化經營造成了硬性障礙。

（三）新型農業經營主體對傳統農業生產方式和自我管理造成了沖擊

第一，在允許農村土地承包經營權市場化流轉的同時，出現了經營主體資格和村集體經濟組織主體資格在法律上的分離，弱化了村集體經濟組織在村集體事務管理上的權利能力和行為能力，破壞農民與土地原有的緊密聯系 。

第二，大規模的集約化的企業經營模式往往具有雄厚的資金、技術和人力保障。從表面上來看有利于促進生產效益的提高，但是這種經營模式卻消磨了家庭承包經營方式的優勢。勞動者缺乏積極主動性、創造性，往往投入和產出不能成正比。

第三，大規模的土地承包經營權流轉對村集體經濟組織中擁有一定數量的承包地的中農階層會形成擠壓，對其生存狀況形成了嚴峻的考驗。同時在土地承包經營權流轉過程中，難免會出現規模經營主體與委托管理村集體財產的村民委員會相勾結，損害農民的利益，違背自愿平等的原則強行與村集體經濟組織成員簽訂土地經營權流轉合同，違背市場規律，損害農民的利益。

三、完善農村土地流轉的法律構想

（一）“確權”“ 確地”“ 確法律”

當前法律規定和中央政令不統一的重要原因是中央出于對農村集體土地社會保障功能的考慮，對放開農村集體所有土地的市場化流轉，持有遲疑和觀望的態度。

1.進一步完善農村的社會保障體系，消除城鄉發展的鴻溝

隨著城鄉一體化步伐的加快，戶籍制度改革和鄉村基礎設施建設也日趨完善，城鄉“一體化”趨勢越來越明顯。農村的土地承包經營權的社會保障功能日益消退，經濟發展功能日益顯現。在統籌城鄉社會保障制度建設的同時，應盡快建立健全農村土地承包經營權的市場交易制度，放開對農村土地承包經營權流轉的一切不合理限制。讓村集體土地凝聚的財產性價值在市場經濟發展中得以充分顯現，逐漸實現與國有土地同類同價的應然狀態，讓農民手中的土地在市場自由交易中顯現出應有的交換價值。

2.完善土地承包經營權流轉的法律法規，協調法律體系與政令的統一

依據《農村土地承包法》的相關規定，以家庭承包方式取得的土地承包經營權的流轉依然受到嚴格的限制，無法進入市場進行流轉，其財產價值被冰封。其原因是土地承包經營權仍然被當做一種“成員資格權”。為了協調中央政策和法律自身邏輯的矛盾關系，我們應該跳出土地承包權作為主體資格權和財產性權的捆綁式的思維困境，分開來對待 。

當村集體所有的土地在村集體成員之間進行第一次分配時，此時的土地承包經營權是村集體土地所有權益在村民之間的現實分配，此時應該具有主體資格的限制。而當農民已經從村集體處實現土地承包經營權后，此時農民手中的土地承包經營權就轉化為一種財產性權利，從法理上來分析是一個完整的獨立的用益物權，根據《物權法》理論，設有他物權的所有權應該受到限制。

因此農民在自愿平等的條件下，經過雙方協商，可以自由處分部分或全部用益物權的權能。土地承包經營權的自由化流轉，是用益物權的本質化體現，是維護農民利益的現實要求。通過市場來調解更有利于維護農民的利益和提高交易的效率，而公權力應該實時退出，只需要在保證土地的性質不變，土地的開發、利用等方面依法予以監管。

為了維護我國法律體系的協調一致，立法機關應當及時對《農村土地承包法》《物權法》《擔保法》等相關的法律法規和司法解釋進行修改和完善。特別是對規范農村集體所有的各類土地的流轉方式、條件等，各法律規范應該作出統一協調的規定。

3.盡快完成對村集體所有的土地清理確權登記頒證工作

任何一項市場交易，要想交易順利進行，必須先確保交易雙方的交易標的物上沒有權利瑕疵。改革開放以來，大量的進城務工人員涌向大城市，而在廣大的農村地區出現了“空心村”的現象，大片的良田被荒蕪。因此在農村土地承包經營權進入市場，自由交易之前，必須完成對現有農村集體所有的各類土地的清理和確權登記頒證工作。按照2013年中央1號文件的政策要求，我國目前對農村土地確權的方針政策是實行增人不增地，減人不減地的股田制。這不能不說是目前快速完成對農村土地承包經營權的清理確認工作的捷徑，也符合家庭承包聯產責任制的法理基礎。但是，從長遠來看這也是對公平權利義務的挑戰，因此此種做法也只是暫緩之計。

在對農村土地的清理工作中，應該堅持以縣（市）政府有關部門為指導，鄉（鎮）政府主要負責領導監督各行政村對農村集體所有的各類土地進行清理、登記，確權、頒發權利證書。對于已經進城落戶，五保戶等農戶的承包地、宅基地等類型的土地做實時追蹤調查，處于無主狀態的由村集體予以收回，重新發包或另做他用，所得收益在村集體成員之間平均分配。

在有條件的農村，對農村現有的閑置土地進行清理的過程中，應該根據土地的現實情況，對土地的類型，質量作出較準確的市場評估。在補發給農民承包地的權利證書中也應該有相應的說明和記載。

（二）“確身份”“補制度和設施”

1.統一定位各新型農業經營主體的法律地位

目前在家庭承包經營為基礎上發展起來的新型農村經營主體主要有專業大戶、家庭農場、農民合作社和農業產業化骨干企業。在這幾類新型農業經營主體中，有明確法律依據的只有農民合作社。其他幾類只在政策性文件中有所體現。顯然法律對于新型農業經營主體的組織形式缺乏明確的規定，造成其組織形式混亂，權利義務關系不明確，阻礙了其進一步發展壯大。筆者建議，基層工商行政管理部門應該聯合其他部門做好監管工作。根據其組織形式的實質性要件，將其納入現有的“法人”分類當中，在工商登記中對其性質通過其注冊名稱予以標明，按照管理相關“法人”的法律法規對其生產經營活動進行依法有效的監管。

另外，對于這幾類新型農業經營主體的劃分標準可以進一步推敲，是否重復，是否需要細化等都需要法律進一步明確。其次，對于家庭農場的企業形式，應該做出統一的規定，避免出現“一個農場多個身份”的問題，避免出現投機取巧，破壞市場統一規則情形的出現。

2.完善相應的配套制度和設施，為土地充分市場化流轉創造現實條件

在理順農村土地“三權”法律關系，確認新型農業經營主體法律地位后，要想實現農村土地在市場經濟中得到充分流轉，必須有健全的配套設施和服務體系。

首先，要有針對農村土地等農業資源的專業權威的價值評估機構和評估專家。其次，根據農業經營特點，政府相關部門要以財政支持、稅收優惠等手段鼓勵商業金融機構開發針對性的金融信貸業務，政府對于沒有及時完成頒證工作的土地經營權、待收農作物的抵押應根據現實情況提供政府信用擔保。然后，探索建立政策普惠性保險和商業保險合作和信息共享機制，開發從生產投入到市場營銷各個生產階段的保險業種。最后，根據各地區的實際情況，在村民同意的情況下，實行確權確股不確地的方式，以村民入股分紅，自愿經營的方式加入農業產業化公司，參與分配土地承包經營權的收益 。

（三）加強農村自我服務體系建設，同時實行“有節奏”的土地集約化

1.實行統分結合，雙向管理齊頭并進的管理模式，村務執行監督跟進

隨著社會資本不斷進入農村，會對鄉村原有的熟人社會結構造成一定的沖擊，這對鄉村事務的管理提出了新的更高的要求。在很長的一段時間里，由村民委員會負責村集體事務的組織和管理和執行上級政府的決定和政策。這種籠統的授權造成了各村集體不同程度的行事效率低下，缺乏民主現象，甚至出現了村干部和基層黨組織成員嚴重的貪污腐敗，違法違紀亂象。

在村集體經濟組織日益完善和各種新型農業經營主體興起的當下，對村集體的行政事務和經濟事務進行分開管理是有統有分，統分結合的最佳選擇，也是開展農村工作的大勢所趨。對村集體事務和經濟事務進行分開管理的法理基礎有如下幾個方面的考慮：

首先，二者的利益關系不同。各種形式的農民合作社是農民自愿聯合組成的專業合作社或者綜合合作社，合作社成員之間有很強的經濟利益作為連接紐帶，是較客觀的利益關系。而村民委員會是全體村民的綜合聯合體，不僅具有經濟利益關系，還有政治權利關系（比如選舉權的行使）等，相比純粹的經濟關系，更為錯綜復雜，而且村民委員會成員帶有較強的身份色彩。

其次，二者的民主權利要求范圍不同。村集體經濟組織，要求在經濟利益相關人之間保障成員的民主權利，村民委員會要求在村集體成員范圍內保障村民的民主權利。當然，要特別注意的是，二者在某些方面也存在身份重合的地方。

最后，調整二者關系的法律規定不同。對于村集體經濟組織可能更多的涉及到平等主體之間的民事法律關系，適用我國《民法》和《民事訴訟法》等相關法律的規定;涉及到各種新型農業經營主體的組織形式、法律定位一般適用《公司法》《合伙企業法》《個人獨資企業法》等法律規定。對于村民委員會來說，可能涉及到各種各樣的法律關系，需要適用我國各種不同的法律規范，比如《選舉法》《村民委員會組織法》《行政訴訟法》等。基于上述兩組織之間存在如此多的不同，實行政經分開，兩套班子并排運行，是可行和現實的。出于民主監督的考慮，有條件的村集體還可以增設村務監督委員會 ，對涉及村民大多數人利益的村務進行有效監督。

2.建設符合實際情況的適度規模經營，各縣區做好信息服務和行政指導

由于我國地域遼闊，各農村地區的經濟社會發展差異較大。政府作為具有經濟社會服務管理一體的公權力機構，相比其他個人、組織和團體有更便捷的通道完成信息的收集和整理分析工作，對全局、長遠利益的把握也更準確和具有前瞻性。因此政府應該做好相關國內外信息的實時調查、收集、整理、發布工作，引導農民開展適合本地區農業、農村經濟發展的模式。對于人口比較密集，村集體組織成員聯系比較緊密的地區，以家庭承包經營為基礎，同時鼓勵農戶之間以農業生產合作社的方式加強協作經營，提高經營的專業化、集約化、市場化水平。

另外，對于地廣人稀，流失人口比較嚴重的農村地區應該作為適度規模經營方式的先行先試地區，政府應該做好相應的行政指導和協調工作。

四、結語

“集體土地所有權不變，農民利益不受損，耕地紅線不突破”是我國長期堅持的“三農”政策。隨著市場經濟的不斷發展，以農村土地承包經營權為主的農村資源進入市場流轉是大勢所趨。

首先，我們必須理順集體土地所有權、土地承包經營權和經營權之間的法律關系。采用抽絲剝繭的方法，從法理處來分析，便可以順利打通政策規定和法律體系之間的內在矛盾。其次，從新型農業經營主體的實質來分析對其組織形式進行準確的法律定位。然后，借鑒國企政企分開的管理模式，對村集體行政事務和經濟組織的經濟事務進行分開管理，兩套班子并列運行，加強相互之間的協調、溝通和合作。最后，理論結合實踐，完善相關的法律法規規定，做到改革以法有據。

注釋：

2017年中央“一號文件”首次提出“家庭農場”的概念，《山東省家庭農場登記管理辦法》第三條規定家庭農場登記申請人自愿選擇組織形式，可以依法登記為個體工商戶、個人獨資企業、合伙企業、公司等。

趙曉峰，趙祥云.新型農業主體發展與中國農村基本經營制度變革[J].貴州社會科學，2018（4）.

高飛.土地承包權與土地經營權分設的法律反思及立法回應——兼評《農村土地承包法修正案（草案）》[J].法商研究，2018（3）.

2016年“中央一號文件”，李克強總理在2016年兩會上的講話。目前土地股份合作分為三種模式：自主經營：農業股份合作社自己經營農業生產;內股外租：農業股份合作社把土地入股后，租給骨干企業等外界經營;聯合經營：股份合作社進行土地入股的同時吸收其他農業經營組織的資本、技術，共同經營。

中共中央辦公廳，國務院辦公廳印發《關于建立健全村務監督委員會的指導意見》。

參考文獻：

[1]高圣平.新型農業經營體系下農地產權結構的法律邏輯[J].法學研究，2014（4）.

[2]耿卓.農地三權分置改革中土地經營權的法理反思與制度回應[J].法學家，2017（5）.

[3]蔣例利，王定祥，蘇婉茹.財政金融服務與新興農業經營體系構建的協同性研究[J].重慶大學學報（社會科學版），2018（1）.

[4]申惠文.農地三權分離改革的法學反思與批判[J].河北法學，2015（4）.

[5]馬驚鴻.農民專業合作社組織屬性反思及法律制度創新[J].政法論叢，2016（2）.

[6]唐烈英，施潤.新型農業經營體系下家庭農場融資權的法律保障[J].河北法學，2017（4）.

[7]張榮霞，王偉生.農村土地承包經營權流轉方式的困境與出路——以家庭承包土地承包經營權的流轉方式為視角[J].北華大學學報（社會科學版），2014（8）.