正當防衛在我國適用性的探究

陸嘉鈞

摘 要：基于近年數據統計，我國刑事案件關于正當防衛的案件不在少數，可最終以正當防衛無罪化處理的鳳毛麟角。為研究正當防衛條款是否能切實有效的保護公民的自身利益，成為公民保護自己的有效工具，因此將立足于事實案件，通過閱讀相關文獻，探討與分析正當防衛的限度，探究正當防衛在我國如何適用。

關鍵詞：正當防衛;防衛限度;防衛過當;互毆與防衛

中圖分類號：D9 文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.25.079

2018年8月27日在江蘇昆山發生的“寶馬男被反殺案”使正當防衛再次成了熱點話題。一波未平一波又起，2019年2月，“福州男子見義勇為案”再次成為熱搜新聞。可見社會公眾對于“正當防衛”案件的關心，因為“正當防衛”有可能在我們身邊切實發生，由于“正當防衛”界限模糊，在“防衛”與“不防衛”之間，人們在社會生活中難以判斷，同時也使刑法的安定性蕩然無存——人們并不知道自己實施了制止不法侵害的行為后將面臨什么樣的后果。

1 問題的提出

根據《刑法》第20條，正當防衛，指對正在進行不法侵害行為的人而采取的制止不法侵害的行為。對不法侵害人造成一定程度損害的，屬于正當防衛。

縱觀歷年來正當防衛的案件，最終結果是無罪判決的極少，大部分被告人或者辯護人提出正當防衛辯解理由的，大多數仍然會被判有罪。筆者在聚法案例搜索框中鍵入“正當防衛”關鍵詞，搜尋北京市2017年與“正當防衛”相關的案例。以2017年北京市所提到的關于正當防衛的案件為例，18起案件無一例外都未被認定正當防衛。究其未認定為正當防衛的原因：其中7起被認定為無防衛意圖，其中4起被認定為互毆。另外，有3起被認為不是不法侵害，2起認為超過了必要限度，1起被認定不法侵害已經結束。有12起最終都認定是故意傷害。

由此可見，大部分與正當防衛相關的案件最終基本上會以以下理由不認定正當防衛：第一，互毆加故意傷害;第二，防衛過當超過必要限度;第三，制止不法侵害后繼續加害。在網絡上發起的關于正當防衛的激烈討論中，網友戲謔道：“如果遭遇不法侵害，除了忍就是跑”。這樣的言論并非夸大， 而是對我國正當防衛司法現狀的失望。那么，在我國正當防衛條款是否真的能切實有效的保護公民的自身利益，成為保護自己的有效工具呢？筆者閱讀相關文獻，且基于此探討并分析正當防衛的限度，探究正當防衛在我國如何適用。

2 “正當防衛”在我國運用不利的原因

2.1 正當防衛條款規定模糊

由于立法的模糊，可能會出現在實踐中難以把握的問題。首先回歸法條：我國刑法第20條規定了正當防衛和無限防衛權。該條中“不法侵害”的范圍顯得極為重要。比如說“行兇”一詞，并非規范的法律用語。在《現代漢語詞典中》明確給出：“行兇，指打人或殺人。”以“寶馬男被反殺案”為例，雖然最后警方撤訴，但這并不影響討論正當防衛的定性。警方認為劉海龍的行為屬于刑法意義上的“行兇”，判斷行兇的核心在于是否嚴重危及人身安全。且要根據現場具體情景及社會一般人的認知水平進行判斷。而此時條文中使用行兇極易產生歧義。對于普通公民來說，何謂行兇？何為“嚴重危及人身安全”？筆者認為避免理解上的模糊和歧義，需要對行兇進行準確的界定。

在以上提到的18份北京市的判決書中，在最終的認定中出現了幾份模糊的情況，有2份判決書并未提及為何最終沒有認定為正當防衛，而是直接給出了結果。有3份僅僅提到“缺乏證據支持”或“與現有證據相悖”，并沒有進一步根據辯護人的意見進行分析，而是草草結束。判決書中沒有給出足夠的論據和論證過程來論證為什么最終并沒有認定為正當防衛，沒有完整的邏輯分析和對辯護方意見給予有效的反駁，給研究者的研究帶來了困擾。

2.2 互毆的傳統理論機械

實踐中，一旦雙方都出現動手打人的情況出現，那么公安機關極易將此類情況認定為互毆。在正當防衛的定性上出現的爭議，大多都與互毆相關。所以正確的認定互毆也成為正當防衛認定中一個重要的問題。從刑法理論來講，互毆是指參與者在其主觀上的不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續的互相侵害的行為。因此，對于互毆，主要是從不具有防衛意圖的角度而排除其防衛性。因為從客觀上看，互毆的雙方都是對他方的毆打行為的進行反擊，在此情況下容易與正當防衛混為一談，所以只有主觀上的不法侵害故意才能將互毆行為從正當防衛中予以排除。然而，這里的不法侵害故意如何認定卻是一個難題，如果不能解決這個問題，則勢必會擴大互毆的范圍，從而影響正當防衛的正確認定。

筆者在此舉例，在一方揮拳打人時另一方同樣出拳，如何認定出拳是出于防衛意圖還是不法侵害故意呢？可見，如果從意圖出發認定互毆會出現類似于此的問題。那么從結果出發呢？兩人都揮拳打到了對方，雙方受傷，就能依此判斷為互相侵害從而認定為互毆嗎？顯然此類情況的判定相較于對不法侵害故意和防衛意圖的判斷相對容易，但同樣也有失偏頗。互毆與正當防衛的界限究竟為何？被侵害者應如何制止不法侵害才能以免在之后的刑事流程中被認定為互毆呢？

2.3 不法侵害的時間認定難

法條中給出的限定是“不法侵害正在進行”。以“拿刀捅人”這樣一個不法侵害行為舉例。該如何判定不法侵害開始：是對方有了摸刀的動作即為開始，還是對方舉刀為開始，還是直到刀捅到另一方身上才算開始？如何認定不法侵害還在進行：以拿刀捅人為例，是刀仍然在對一方造成傷害。還是刀本身已經拔出，但持刀者仍有攻擊能力？又如何認定不法侵害已經結束：是一旦持刀者停止捅人的行為即判定結束？還是當不法侵害人已經不具有繼續傷害的能力？又或者是武器喪失？若將武器喪失認定為不法侵害結束，但此時不法侵害人仍保有繼續侵害的能力，我們是否還要思考不法侵害人本身還具不具備變換侵害方法的能力繼續不法侵害。比如將刀換成了棍棒、磚頭等或是轉為用拳。而對于殺人、強奸這樣的行為對不法侵害的開始、進行和結束的判定將更加的困難。此外，“制止不法侵害后繼續加害”又該如何認定？

2.4 防衛限度的認定困難

在司法實踐中，認定防衛是否超過必要限度時，主要比對雙方的傷勢是否均等，如果防衛一方的傷勢明顯輕于加害一方，則極有可能被認定為防衛過當。但根據最高檢新的解釋原則是，不以結果論防衛是否過當，而是以暴力手段論，只要暴力手段對等就可以認定正當防衛。

但是“暴力手段對等”這一解釋同樣也存在問題，揮拳打人和以器物擊打的暴力手段是對等的嗎？甲揮拳打乙，乙為了正當防衛舉起手邊器物打甲。甲只是把乙打成了挫傷，乙的格擋卻把甲打成植物人。那會不會認定是防衛過當呢？因為甲只是用拳頭，乙卻使用了工具。

以9月11日高海明故意傷害罪一案為例 ，高海明、顧某遭被害方多人毆打，在力量對比上處于相對弱勢，依據該案件現有證據，能夠明確認定被害方持械的只有杜某1一人，其他人對高海明、顧某多是施以拳腳。案發時杜某1所使用的金屬棍未起獲，但根據高海明、顧某的描述，該金屬棍應不屬于殺傷力極強的兇器，較之高海明所持的尖刀，其危險性及防衛的緊迫性相對較低，侵害的手段以及暴力程度尚未達到對防衛人及他人的人身安全造成嚴重危害的程度。涉案雙方在事前并不相識，且結合被害人使用的工具，其主觀上應無致被告方于死地的意圖。被告人高海明作為有正常認知能力的成年人，應當知道持刀捅刺不法侵害人左胸部這一要害部位，其行為的強度及后果已遠超不法侵害人所實施的侵害行為的強度和后果，且造成了一人死亡的嚴重后果。綜上，足以認定高海明的防衛行為明顯超過必要限度且造成重大損害，應屬于防衛過當。

此類情況值得探討，被告人雖然是有正常認知能力的成年人，但在遭遇多人圍毆時是否還可以保持理性？是否還有能力思考自己手中唯一的武器可能會對不法侵害人造成較大的損傷？“捅左胸還是捅右胸”的思考是否可能？要求防衛者在遭受不法侵害時還要進行理性的思考和精準的判斷以及完全對等的行為是否可行呢？以上顯然有存在不合理的地方，揮拳打人者可以毫無顧忌的打，但被動防衛的人卻要考慮自己一拳會不會超過限度，顯然存在不對等。

3 我國發揮正當防衛作用的進路

3.1 立法中精確界定正當防衛的概念

積極推動改革，盡量避免概念模糊、沖突及混淆的情況。條文中所提到的關于殺人、搶劫等行為都是根據結果判斷的，是從犯罪結果發生后才明了。否則，一旦殺人成功，也不可能有正當防衛的行為產生。正當防衛的前提之一是不法侵害行為正在進行，而非犯罪行為的存在，并不要求人們在防衛時給不法者行為準確定性。如防衛者無從判斷一個持棍棒向你沖來的人究竟是為了殺人還是僅僅是毆打。

針對互毆和正當防衛的沖突等一類問題進行討論和公示，加強群眾理解。在輿論出現混亂時加強法律知識普及，重視群眾的質疑和意見。公安機關避免為求節省時間而出現唯結果論的簡單判定，從而出現冤枉防衛者的情況發生。應該加強對公檢法系統的知識理論教育，對于判決書，規定說理字數，明確在案件中辯方提出的觀點為何被駁回，論據為何？并給出論證過程。提到不符合現有證據，要寫出不符之處在什么位置。

在社會輿論出現廣泛討論甚至爭執和歪曲事實時，公安機關等也應該積極回應，做出正確的引導。近日“福州見義勇為案”沸沸揚揚，趙姓小伙見義勇為卻被拘留，12月26日晚間至27日凌晨發生該事件，直到2019年2月，在時間已經發酵了相當長的一段時間后警方才發出通告，而這段時間內網絡上早已掀起了巨大的波瀾，甚至不乏夸大事實進行夸張報道的媒體，民眾的期待和輿論的聲討對警方造成了巨大的影響，嚴重影響警方形象。事實真相也變得撲朔迷離，在社會上的各種聲音也相當繁雜，也有批判公檢法機關甚至對官員、警員不作為的嘲諷和批駁。嚴重影響執法機關、行政機關、司法機關公信力，人民一定程度上喪失了對其的信任，對其公正性和辦事效率產生了巨大的懷疑，甚至有人猜測出現利益糾葛。發生此類案件，公安機關應該積極應對，及時向社會發布案件信息，跟進處理案件情況，要重視民眾的意見，進行全面的考量，也要對負面聲音做出回應，積極解釋，知錯就改，特別是注重實效性，不要讓民眾從此害怕見義勇為、不敢正當防衛，也有利于社會的穩定和良好風氣的發揚也可以加強民眾對警方的信任程度。

3.2 把握防衛限度，可適當放寬

對于防衛限度的把握，應當充分考慮正當防衛本身就是為合法權益免受侵害而設立，是在緊急情況下制止不法侵害，保護合法權益的必要措施。一些防衛案件對防衛行為的認定和限度的把握出現偏差，對防衛行為造成不法侵害人損害的行為經常以防衛過當處罰，甚至是否定了案件的防衛性質，這使正當防衛者受到過重的懲罰，而使不法侵害逃避了法律制裁，嚴重打擊了群眾的積極性。因此立法機關應對于我國實際情況的把握進一步完善相關法律，避免無限防衛權成為僵尸條款的出現。對于實踐中出現刑法第20條第3款情形的，一律認定為正當防衛，不再受到傳統的“防衛限度”思維的僵化。

3.3 正確辨別互毆與防衛

針對互毆和防衛出現的認定模糊的現狀，不能認定一旦出現互相侵害的客觀表現就是互毆，這是片面機械的。如果只從結果上論證，那么防衛者很有可能會被冤枉，從而傷害防衛者的社會情感，輕則導致暴行盛行，重則導致社會冷漠。傳統理論僅從傷害行為和主觀傷害故意的角度判斷互毆，否認了傷害故意和防衛意圖共存的現實。事實上，在遭遇不法侵害時，人們還擊的普遍想法是通過還擊的行為對施暴者造成傷害，從而制止不法侵害。而這樣一來，極易被認定為互毆從而忽略了防衛的性質。因此，在互毆與防衛的認定中，不能簡單的以是否具有傷害意圖去進行認定，而要全面的考察當時的具體情況，包括事情的起因、經過和結果，搜集盡可能多的證據。從刑事政策考慮來看，盡可能的保護被動行為的一方，因為主動發起行為的一方由于其在行為發起之時便具有違法性和可責罰性，因此其受法益保護性降低。

4 結論

綜上所述，筆者指出了正當防衛理論目前存在的缺陷和不合理因素，并在給出了相應的解決思路，并針對常見的互毆與正當防衛的沖突、正當防衛限度的判定等進行了分析，提出在我國發揮正當防衛作用的思路。正當防衛在我國的認定尚存在很多問題，司法和立法都任重而道遠。

參考文獻

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