對中國法律近代化的七次“擦肩而過”的反思

王丹陽

摘 要：鴉片戰爭以來，中國人民從天朝舊夢中慢慢覺醒，統治階級從法制方面進行變革，試圖力挽狂瀾，面對七次選擇與機會，清末修律，法律移植，還是利用本土資源，多次嘗試卻歸于失敗，引起筆者的思考，或者有沒有可能打破傳統慣性思維，找到一條新的道路重塑中國近代法制史的新格局。

關鍵詞：七次機會與錯過;政治影響法制;重塑近代中國法制史

引言：

每一次變革都是人們危機意識的覺醒，在這個覺醒中蘊含著機會和創造。我國法制近代化的時間跨度大體是指從清末變法修律到民國時期，西方法律思想在這一時期也傳入我國，并對我國的法制改革與進步產生了重大影響。

中國近代法制史上曾有七次能夠“扭轉乾坤”的機會，可是卻“失之交臂”。筆者在此對其中的原因進行了思考，也大膽地重溯歷史長河，找尋一條合適的路徑。為什么會“白白”錯過這七次機會？這七次錯過在中國法制史的長河中激起了怎樣的波瀾？中國法制的命運有沒有可能被打亂了推翻重來，駁回一局？筆者通過了解和分析，得到了一點啟發。

一、七次在政治深潭中的“打水花”

1840-1842年，英國用堅船利炮轟開了中國的大門，中國開始向外國割地、賠款、商定關稅，嚴重危害中國主權。鴉片戰爭成為中國近代史的開端，使中國開始淪為半殖民地半封建社會，喪失獨立自主的地位，并促進了自然經濟的解體。

然而鴉片戰爭之后的中國并沒有因為鴉片戰爭而產生了危機感，由于閉關鎖國的影響，中國人依然以天朝大國自居，在他們看來，中國是天朝大國，而鴉片戰爭只是一場小規模的戰爭罷了，而出讓的權利和所割的地、賠的款只不過是連九牛一毛都算不上，這時的中國人是麻木不仁的，盲目地沉睡在舊夢中沒有醒來。1843-1856年，受到刺激卻沒有做出任何趨利避害提高反省的反應。也就是說，彼時的中國極其缺乏危機意識。中國的領事裁判權被剝奪，列強對中國領事裁判權的攫取依據于兩個不平等條約，其一是1943年中英《虎門條約》，這個條約是第一次鴉片戰爭后中英雙方簽訂。該條約規定，英國人在中國違反法律，中國無權審判，而須由英國領事根據英國法律來判決。其二是1844年訂立的中美《望廈條約》，該條約進一步規定，美國僑民與任何外國僑民在中國發生的訴訟案件，均由美國審訊，中國官員均不得過問，這進一步擴大了領事裁判權的范圍。[1]人們卻對此不以為然。對比曾經的“彈丸小國”日本，在受到西方資本主義工業文明沖擊之時，也就是黑船來航時，人們內心的和平局面被打破了，隨之是“風生水起”、“紅紅火火”的明治維新，立馬進行近代化政治改革，建立君主立憲政體。這成為日本近代史的重要轉折點，也促進了日本的迅速崛起。

1861-1894年，中國經歷了第二次鴉片戰爭，簽訂了一系列不平等條約，進一步淪為半殖民地半封建社會，這一次統治者才開始從天朝舊夢中清醒過來，意識到切膚之痛。1861年設立總理各國事務衙門，然而這實際上成為外國侵略者控制清政府的總樞紐。設立的同文館致力于學習外國的典型法律，試圖從法治變革圖強。然而這時并不能為法制的有效變革提供一個良好的政治環境，是先翻譯的刑法，最后才翻譯了民法。因為作為維護自身專權利益的統治者是不可能將外國民法典的民主、自由平等、人民主權的精神公之于眾的，這實際上也導致了學習西方法制變革的效力和成果收效甚微。所以即便這一時期，統治者力圖變法圖強的意愿很強烈，卻囿于自身統治階級利益的沖突和方向的混亂，使得實質性的進展很小，艱難的回應收益甚微。

這里提到1898年，甲午戰敗，輸給這樣一個彈丸小國，驚醒了盲目中的清政府。康梁等人滿懷憤慨激情推動戊戌變法的展開，力圖實現明治維新的成效。但由于資產階級的軟弱性，頑固派力量的強大，以及其依靠的是沒有實權的光緒帝，變法以失敗告終結。

1901-1912年，這個時期是清政府不斷向外國學習的時期。但一方面，由于這時的清政府太著急冒進了，難免會有“病急亂投醫”，法制變革具有反復性和混亂性，而且另一方面統治者還是牢牢握著權力和既得利益不肯放手。最后的迫于無奈，撒手一搏終究是無濟于事無力回天啦。1901《辛丑條約》訂立，賠款4.5億兩白銀的巨資，使政府財政不堪重負，法制改革是在這樣一個艱難背景下進行的，這也成了促進法制改革的誘因。義和團運動后，各地群眾的反抗斗爭此伏彼起，民主革命思潮在全國廣泛傳播，反清武裝起義接連不斷;資產階級改良派為抵制革命，展開了要求實行君主立憲的立憲運動。這些情況，使清政府不得不采取一些姿態，應付立憲運動，并乘此加強皇權，以便鎮壓正在興起的民主革命，挽救清朝統治的滅亡。1908年的《欽定憲法大綱》，學習戰勝國日本，賦予了皇帝各項特權，而臣民擁有的只是附屬性權力。但它其實算不得一種真正意義上的憲法，只是清政府為了緩和人民不滿狀態的一種權宜之計，或者說工具。所以也被人們認為是一個“假立憲，真騙局”。而1911年的《十九信條》則是以英國為模板進行法制變革，從各方面限制皇權，賦予議會和內閣很大的權力。這似乎能有效的實現權力的制衡，救此時的中國于危難中。然而這部法律根本就沒有得到真正的實施，隨著清帝的退位，它也跟著覆滅了。

在這一時期，只有1908年頒布的《大清新刑律》真正實施了，然而它蘊含著濃厚的封建色彩，所起的作用也甚微。

1912-1915年，處于袁世凱主政時期，《中華民國約法》又叫“袁記憲法”，極大的增大了總統的權力。把立法院置于總統管轄之下，設參政院為虛設的咨詢機關，在立法院成立前代行立法院的職權。利用改制憲法的辦法，增加總統的職權，為袁世凱實行獨裁、復辟帝制披上了“合法”的外衣。而由于這時民主思潮早已深入人心，帝制是注定要走向失敗，袁世凱也只做了83天皇帝。

1915-1923年，這一時期是北京國民政府時期，曹錕時期的《中華民國憲法》，又叫“賄選憲法”。這一時期的憲法規定實施代議制的內容，實現民主共和。聽起來似乎比較接近西式民主，但實際上這時的憲法哪怕制定得再完備，也只有民主的裝飾外衣。代議制在這時的中國也行不通了。

1927-1937年時期，對中國法制史的發展影響較大。1927.4.12蔣介石上臺執政，這時的政府班子人員素質較高，行政立法的效率也較高，而且有很多人才有留學經歷，國際視野比較寬。在這個基礎上，制定了《六法全書》，只用了23個月的時間，就在史尚寬的帶領下編制出了中國歷史上第一部民法典《中華民國民法典》，至今仍在臺灣有著重要影響。但是由于政府對下層人民的利益不甚關心，其力量越來越小，因而隨著國民政府的倒臺，這些法典也未能在全國范圍起到效用。

1946-1949年，解放戰爭，中國共產黨取得了勝利，建立了中華人民共和國，1949年2月，中共中央發布的《關于廢除國民黨六法全書與確定解放區司法原則的指示》中指出，法律是統治階級公開以武裝強制執行的所謂國家意識形態。

至此，中國近代法制史的七次嘗試落下帷幕，但它絕不只是曇花一現，這些嘗試實際上為我們之后的立法提供了經驗借鑒，提供了可循的道路。取其精華去其糟粕，后來在中國共產黨的領導下才制定了更為完善的法律，也是經過一次次修訂與不斷補充內容，完善發展，才建立起現在相對比較完善的一整套法律體系。

筆者由此也看到，法制史的變化與政治的發展狀況是緊密結合，相互聯系，相互影響的。只有政治的穩定性才能承載一整套完備良好的法制體系，也才能促進社會和經濟的發展，保障社會的和睦與人民的安居樂業。

二、有沒有可能“牽一發而動全身”？

機遇與挑戰并存，今天的后人哀之，思之，以之為鑒。

筆者認為在這七次失敗的嘗試中其實是蘊含著大大的機會的。歷史不能重來，但卻可以給我們以啟示，幫助我們更好地發展。如果在哪個轉折點上打破了這個鏈條，是不是就可以重塑歷史？

我們在這些關鍵人物和事件上可以尋找契機。

1、如果1911年的《十九信條》得到真正實施，中國近代法制史會出現大變局？！

清朝宣布實行責任內閣制，皇族不得為總理大臣，皇室經費聽由國會決議，皇帝權限和皇室大典由憲法規定，但仍規定皇位世襲，不受侵犯。

如果這時的統治階級是誠懇地要實現人民主權，自愿后退到憲政的籠子里那我們是不是就能像今天的英國一樣，實現議會制民主。

我們還是愛新覺羅的子民，而清帝只是虛位的君主？這種格局會不會完全不一樣？

但這其實在當時的歷史環境下是不可能實現的，《十九信條》只是武昌起義爆發之后，清朝貴族為保持其垂亡的封建皇朝，玩弄立憲騙局，統治者的專制集權思想根深蒂固，真正的民主難以實現。

2、如果袁世凱沒有實行封建帝制的復辟，他有沒有可能帶領中國人民走向一條別的路？

在筆者看來，袁世凱其人是極具謀略和智慧的。如果他沒有實行帝制，也許就不會在83天之后草草下臺，也許能重塑法制，找到一條新的道路？

但是袁世凱其人是有極大野心的，這就注定了他會囿于權力的誘惑，而這觸手可及的利益和人性的欲望是很難被壓制下去的，所以這終究會是一條不歸路。

3、如果國共兩黨合作，現在的國家又是怎樣的？

國民黨擁有很多高素質且具有國際視野的人才，而且行政立法的效率也很高，而共產黨真正關心中下層人民的切身利益，是中國工人階級的先鋒隊，是中國人民和中華民族的先鋒隊，得民心，所以得天下。如果兩個黨派合作起來，會不會形成如今天的美國一樣兩黨輪流執政的局面？

可是事實上兩黨缺乏合作的基礎，1946年11月15日，中國國民黨、中國民主社會黨與中國青年黨召開制憲國民大會，制定中華民國憲法，并在1948年行憲國民大會上選舉蔣介石為中華民國總統，中共強烈反對和抵制，國共關系全面破裂。中共以“打倒蔣介石，解放全中國”為口號，在人民的支持下贏得了解放戰爭的勝利，建立了中華人民共和國。在中國共產黨的領導下，我們的國家越來越富強昌盛。

歷史是不可逆的，法律具有時代性。但中國法制近代化的選擇與機會可以給后來的執政者、立法者以及學者們等以啟發，為我國法制建設提供了良好基礎與借鑒。防微杜漸，查闕補漏，中國的法制發展建設史必然會更上一層樓！

[參考文獻]

[1]中國的領事裁判權是怎樣被列強攫取的.搜狐網.

（作者單位：中國石油大學（華東） 經濟管理學院，山東 青島 266580）