對(duì)表見代理中本人可歸責(zé)性要件構(gòu)成的探究

黃國淏

摘 要：目前我國表見代理的特殊構(gòu)成要件包含客觀存在授權(quán)表象，相對(duì)人善意且無過失。我國學(xué)界關(guān)于是否應(yīng)再加入本人可歸責(zé)性要件紛爭不斷，主要學(xué)說分為本人過錯(cuò)必要說與本人過錯(cuò)不要說。本人可歸責(zé)性要件可以依照風(fēng)險(xiǎn)原則予以構(gòu)建，并在考察表見代理構(gòu)成的最后予以判斷。

關(guān)鍵詞：表見代理;本人可歸責(zé)性;風(fēng)險(xiǎn)原則;過錯(cuò)

一、表見代理的歷史由來及其在我國的發(fā)展

（一）表見代理的歷史由來

表見代理制度最早在1900年1月1日實(shí)施的《德國民法典》中出現(xiàn)。在表見代理制度產(chǎn)生之前的 19 世紀(jì)末，商品生產(chǎn)還不太發(fā)達(dá)，社會(huì)中只存在簡單的商品生產(chǎn)與商品交換，一般均由本人親自為之。伴隨著生產(chǎn)力的提高與社會(huì)生產(chǎn)的解放，資本主義經(jīng)濟(jì)得到飛速發(fā)展，社會(huì)物質(zhì)豐富，商品生產(chǎn)與商品交換也變得空前活躍，以多樣化交易形式為基礎(chǔ)的商品交換也變得日趨復(fù)雜。這些原因?qū)е铝舜碇贫仍谏鐣?huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的廣泛應(yīng)用，而日益頻繁且多變的無權(quán)代理現(xiàn)象也隨之進(jìn)入了立法者的視野[1]。

德國私法學(xué)者在20世紀(jì)初創(chuàng)立的外觀主義方法論的是表見代理制度產(chǎn)生的直接原因。外觀主義，又稱契約的客觀理論：契約關(guān)系對(duì)當(dāng)事人發(fā)生拘束力，是基于其所言而非其所想，契約因?qū)σs的承諾而成立，其要約所指，系受要約人可合理理解的客觀意思，而非要約人內(nèi)心意思。本人以其行為形成有代理權(quán)之外觀，縱有限制代理權(quán)之意思，亦屬于其內(nèi)部關(guān)系，不足以否定外表授權(quán)的存在，不影響代理關(guān)系的成立[6]。此乃表見代理存在的法理基礎(chǔ)。

（二）我國表見代理的發(fā)展

改革開放初期，我國的市場經(jīng)濟(jì)剛剛起步，法學(xué)理論和法制建設(shè)相對(duì)落后，與之相適應(yīng)，我國在于1986年制定的《民法通則》當(dāng)中并未規(guī)定表見代理的制度。1999年制定的單行《合同法》在第49條首次規(guī)定了表見代理制度，2017年10月1日，作為新中國成立以來大陸地區(qū)首部民法典的第一編的《民法總則》正式施行，其第172條亦完全繼承了合同法關(guān)于表見代理的規(guī)定。至此，表見代理制度的地位和重要性已經(jīng)在我國民法中被正式承認(rèn)。

除了符合狹義無權(quán)代理的構(gòu)成要件外，表見代理還有其特殊的構(gòu)成要件，通常來講即具有外表授權(quán)，相對(duì)人善意且無過失，以及本人可歸責(zé)性。前兩個(gè)要件的規(guī)范基礎(chǔ)可在《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第13條當(dāng)中找到。而至于本人可歸責(zé)性，關(guān)于其應(yīng)否作為表見代理的構(gòu)成要件，以及如何在理論和實(shí)踐中對(duì)該要件進(jìn)行認(rèn)定，則成為了學(xué)界爭論不休的話題。

二、本人可歸責(zé)性要件的學(xué)術(shù)論爭

（一）從比較法觀察本人可歸責(zé)性

從比較法的角度看，多數(shù)大陸法系國家均就表見代理行為制定了具體的法律規(guī)定，且各國就本人可歸責(zé)性要件的適用標(biāo)準(zhǔn)不一。

依法國學(xué)說，表見理論的適用要件有二：表見的客觀要素，即應(yīng)具備觀察者認(rèn)為是顯示了法律狀態(tài)的可見事實(shí);表見的心理要素，即錯(cuò)誤的信賴?？梢姺▏穹ú⑽磳⒈救说目蓺w責(zé)性納入表見代理的構(gòu)成要件當(dāng)中。其立法更側(cè)重對(duì)相對(duì)人的保護(hù)。

而德國法則針對(duì)表見代理現(xiàn)象設(shè)立了“權(quán)利表見責(zé)任”?！皺?quán)利表見責(zé)任”指為保護(hù)對(duì)代理權(quán)外觀產(chǎn)生合理信賴的善意第三人，有關(guān)授權(quán)行為的法律效果視為已發(fā)生或繼續(xù)存在，而這一切乃是本人對(duì)其在法律行為中的作為或不作為所承擔(dān)的責(zé)任。由此，該制度更注重保障本人利益。此外，德國法院還通過判例確立了容忍代理權(quán)和表象代理權(quán)這兩種表見代理類型。在這兩種類型中，外表授權(quán)的形成均可歸責(zé)于被代理人的授權(quán)行為。

然而，從比較法的角度，即便德國確立了本人可歸責(zé)性為表見代理的構(gòu)成要件，并不能當(dāng)然得出我國也應(yīng)該將本人可歸責(zé)性納入表見代理構(gòu)成要件的結(jié)論。于是，針對(duì)這個(gè)問題，目前學(xué)界的觀點(diǎn)有單一要件說和雙重要件說及其衍生學(xué)說[3]。

（二）我國學(xué)者圍繞本人可歸責(zé)性展開的學(xué)術(shù)論爭

我國學(xué)者對(duì)于本人可歸責(zé)性的論爭大致分為兩派，即單一要件說和雙重要件說。

單一要件說認(rèn)為，表見代理的形成僅需客觀上存在權(quán)利外觀與相對(duì)人善意且無過失，不需要本人的可歸責(zé)性。這意味著，即便權(quán)利表象的產(chǎn)生與本人無關(guān)，被代理人仍需依照法律規(guī)定履行合同義務(wù)。

其學(xué)說的基本論點(diǎn)在于：善意第三人所代表的是整個(gè)民事主體參與市場交易的狀態(tài)，某種意義上說，讓無過錯(cuò)的本人承擔(dān)責(zé)任有違公平，但讓無過錯(cuò)的第三人承擔(dān)這種責(zé)任就更顯不公。

表見代理制度設(shè)立的根本目的在于保護(hù)交易的安全性、保障善意第三人的合理信賴，當(dāng)本人與善意相對(duì)人出現(xiàn)利益沖突時(shí)，為了維護(hù)社會(huì)整體秩序要以犧牲本人的利益為代價(jià)。如果納入本人可歸責(zé)性要件，表見代理將會(huì)因善意相對(duì)人過重的舉證責(zé)任而難以成立。況且被代理人即便因不可歸責(zé)于本人的原因承受了表見代理的法律效果，也可以通過向無權(quán)代理人追償來加以彌補(bǔ)。

雙重要件說則在單一要件說的基礎(chǔ)上進(jìn)行了進(jìn)一步分析，其結(jié)論為表見代理應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)特別成立要件，一是被代理人的過失行為使相對(duì)人確信代理人有代理權(quán)，二是相對(duì)人不知也不應(yīng)知代理人無代理權(quán)，即當(dāng)時(shí)有充分理由相信代理人有代理權(quán)。

該學(xué)說主張相對(duì)人主觀要件和本人可歸責(zé)性要件各自承擔(dān)不同的作用。相對(duì)人善意且無過失這一要素只能解決相對(duì)人為何值得保護(hù)以及為何賦予其一項(xiàng)請求權(quán)之問題，而不能解決為何該法律行為的不利后果應(yīng)該由對(duì)方當(dāng)事人承受之問題。眾所周知，由被代理人承受無權(quán)代理行為之法律效果并非對(duì)相對(duì)人之信賴予以保護(hù)的唯一方式，判定由無權(quán)代理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任也是信賴保護(hù)的一種方式。之所以選擇第一種信賴保護(hù)方式而不是第二種信賴保護(hù)方式乃基于“正當(dāng)信賴”這一因素外的其他理由。

綜上，兩種學(xué)說的分歧在于是否要求被代理人具有過錯(cuò)，從這個(gè)意義上說，雙重要件說可以被稱為本人過錯(cuò)必要說，單一要件說可以被稱為本人過錯(cuò)不要說。

前述本人過錯(cuò)不要說單純依據(jù)相對(duì)人有正當(dāng)信賴這一事實(shí)就判定應(yīng)當(dāng)由被代理人承受無權(quán)代理行為的法律效果，完全不考慮被代理人的主觀因素。在不出臺(tái)司法解釋情況下，完全無辜的被代理人承受違反其意思的法律行為效果的情況幾乎是難以避免的，這樣的處理方式有失社會(huì)公平正義，在法律價(jià)值上難以被正當(dāng)化，是不足取的。值得肯定的是在本人過錯(cuò)不要說基礎(chǔ)上發(fā)展起來的本人過錯(cuò)必要說[4]。

至于本人過錯(cuò)必要說，與傳統(tǒng)學(xué)說相對(duì)應(yīng)，學(xué)者們又發(fā)展出了本人過錯(cuò)必要說的衍生學(xué)說，它們的共性無非是均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮本人主觀要件。

上述雙重要件說的理論均肯定了應(yīng)當(dāng)考慮本人主觀因素這一點(diǎn)，而最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第14條的規(guī)定，“建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為”涉及到了被代理人的主觀狀態(tài)。故就此而言，我國是存在考慮本人主觀因素的法律淵源和法理基礎(chǔ)。上述觀點(diǎn)的分歧本質(zhì)乃在于依據(jù)何種理論才能夠正確契合我國法律和社會(huì)發(fā)展現(xiàn)狀合理地構(gòu)建出本人可歸責(zé)性要件[5]。

參考文獻(xiàn)：

[1]崔北軍.表見代理制度產(chǎn)生的歷史背景及各國立法比較.法制與經(jīng)濟(jì)，2008（11）

[2]李彥兵.表見代理之本人可歸責(zé)性問題再探討.福建法學(xué)，2016（2）

[3]吳國喆.表見代理中本人可歸責(zé)性的認(rèn)定及其行為樣態(tài).法學(xué)雜志，2009（4）

[4]李夢彤. 表見代理中本人可歸責(zé)性要件的實(shí)證研究.中國社會(huì)科學(xué)院研究生院

[5]朱虎. 表見代理中的被代理人可歸責(zé)性.法學(xué)研究，2017（2）

[6]梁慧星.民法總論，法律出版社2017（5）

[7] 楊代雄.表見代理的特別構(gòu)成要件.法學(xué)，2013（2）