商業銀行代銷產品之適銷性法律問題探討

徐榕

【摘要】在我國商業銀行由高速增長向高質量發展的轉型階段，如何實現商業銀行穩定可持續的經營收益是其重要的內容。近年，代銷第三方機構金融產品開始逐步興起，由此產生的中間業務收入顯然已成為商業銀行收入增長的途徑。目前商業銀行代銷產品適銷性所涉法律糾紛，理論界的研究主要是站在保護金融投資者的角度進行，文章將從代銷第三方機構金融產品的賣方—商業銀行角度，闡述其與第三方機構、投資者之間的法律關系，同時結合違反適銷性的法律案例，旨在為商業銀行如何更好的規避銷售不當所帶來的法律風險提供參考。

【關鍵詞】代銷 商業銀行 投資者 適銷性 代理

1商業銀行代銷產品概述

對于商業銀行代銷產品的界定，原銀行業監督管理委員會于2016年頒布的《中國銀監會關于規范商業銀行代理銷售業務的通知》（銀監發[2016]24號）：“商業銀行代銷產品是指商業銀行接受由國務院銀行業監督管理機構、國務院證券監督管理機構、國務院保險監督管理機構依法實施監督管理、持有金融牌照的金融機構的委托，在本行渠道內，將接受委托的代銷產品向合格投資者進行推介、銷售并提供相關服務的代銷業務活動”。目前常見的代銷產品包括公募基金、私募基金、信托、保險、理財產品、貴金屬等金融產品。

代銷產品實際經營的主體主要是第三方外部機構，如基金、證劵、信托、保險公司以及私募投資機構等。銀行作為代銷方，具備其客戶數量且分支機構眾多的優勢，對代銷產品的設計、投資、管理等均不負責，同時也不對代銷產品的本身的風險和收益負責。

因代理業務基本不消耗金融資本，且風險較低，商業銀行近年代理業務發展迅速，代銷產品收入均出現大規模增長。從目前銀行代銷的產品種類來看，代銷基金占所占比列最大，其次為代銷信托和保險產品。以零售銀行的領頭羊—招商銀行為例，2018年，其代銷業務共計實現代理銷售手續費193.38億元，其中基金收入66.5億元，信托計劃收入57.41億元，保險收入47.44億元，代銷業務顯然已成為商業銀行經營收益重要的組成部份，并由此形成推動商業銀行由高速增長向高質量發展的重要舉措。

2商業銀行代銷產品的法律關系

目前，關于商業銀行與其他第三方金融機構在代銷業務過程中所形成的法律關系，根據經濟法理論界的說法，因歸于代理與被代理的關系，即商業銀行所扮演的角色應類似于經紀人，即通常所說的中介。他們之間合作一般是由雙方簽署委托代理銷售合同，根據《民法總則》的規定：“代理是指代理人以被代理人名義，在代理權限內與第三人實施的民事法律行為”。這同時也意味著商業銀行與代銷產品投資者之間非直接的買賣合同關系，代理行為的法律后果承擔者應為第三方金融機構與投資者。例如，銀行通過自己營業網點或電子銀行向潛在的投資者推介具體的基金產品，如果投資者有投資意向，則由投資者與基金公司簽訂具體的基金產品合同。此時商業銀行作為基金公司的代理推介人，一旦投資者購買基金，則由有權根據代理銷售合同取得一定比例的代理推介費。因此，商業銀行作為代理推介人，和其他民事法律活動中的代理人相比顯然具有其特殊性。首先，這些第三方金融機構之所以選擇商業銀行來代銷他們得產品，其中很重要的原因在于商業銀行客戶數量和分支機構眾多的優勢;其次，大部分的投資者之所以選擇商業銀行而非直接與第三方金融機構簽訂買賣合同也是基于商業銀行在其心目中的良好形象和信用背書，他們相信若產品出現兌付風險，商業銀行會對其銷售的產品負責，盡管這不符合代銷產品的法律特征。因此，盡管在代銷產品的銷售過程中，商業銀行雖非買賣合同的直接當事人，但其特殊性將其與民事法律上的一般性的代理人區別開來。

3商業銀行代銷產品適銷性法律糾紛

隨著投資者對商業銀行多元化金融產品和服務的需求不斷增加，以及商業銀行代理業務的快速發展，商業銀行代銷第三方機構的金融產品所引起的糾紛問題變得非常普遍。縱觀此類糾紛，多是由于銀行違反了適銷性規定而給投資者帶來虧損所致。因此，對于代銷產品所涉及相關的適銷性法律問題將結合以下這一重點案例分析進行。

案例：江蘇省南京市中級人民法院民事判決書，（2016）蘇01民終1563號：原告林娟從2014年開始多次在工商銀行購買保本型理財產品。在此期間，工行的理財經理向其推介了一款名為“工銀瑞信互聯網加”股票型基金，宣稱收益高，卻未提及任何風險情況，并宣稱在產品到期前可隨時提現。2015年，經林娟查詢后發現該基金產品非保本型理財產品，且查詢時其價值已大幅下跌。經雙方多次協商未果，訴至法院，請求法院判處：工行賠償林娟損失本金140733.94元及相應利息。

一審法院認為：（1）本案中，基金的實際管理人為工銀瑞信公司，工行僅為代銷機構，工行向原告林娟推介該款產品所提他們之間形成的是金融服務關系，工行理應履行這種金融服務關系之下所對應的適銷性義務。（2）本案所購之“工銀瑞信互聯網加”非保本型理財產品，與股指掛鉤，存在全部本金損失的可能性，并不適宜林娟該類以往僅有保本型理財產品投資背景的投資人，且不適宜林娟的投資目標，但工行理財經理仍將該產品售予林娟，故工行未履行適銷性義務;（3）在自助終端上的購買行為為理財經理代操作，且工行未能提供證據證明理財經理曾向林娟充分介紹了案涉基金產品投資風險等事宜，亦未出示《基金合同》及《招募說明書》，故工行未能盡到合理的風險提示義務。綜上，應認定工行的過錯行為與林娟的損失間具有因果關系，工行存在侵權。但林娟作為民法上的完全民事行為能力人，應對自身投資和風險承受能力有所認識，對投資產生的損失結果亦具有相應過錯，故判處林娟與工行按照3：7的比例承擔投資的損失。

宣判后，原告林娟及工行均向二審法院上訴。二審法院認為：商業銀行在基金銷售過程中既應符合國務院證券監督管理委員會關于基金銷售的相關規定，也應符合前銀監會對理財業務風險管理的相關規定。根據原銀監會所發布的《個人理財業務風險管理指引》（銀監發[2005]63號）第二十三條規定：“對于市場風險較大的投資產品，特別是與衍生交易相關的投資產品，商業銀行不應主動向無相關交易經驗或經評估不適宜購買該產品的客戶推介或銷售該產品。客戶主動要求了解或購買有關產品時，商業銀行應向客戶當面說明有關產品的投資風險和風險管理的基本知識，并以書面形式確認是客戶主動要求了解和購買產品。”對照上述指引要求：（1）工行主動推介了案涉基金產品。（2）工行未能提供證據證明其曾以顯著、必要的方式使林娟充分了解了該基金的投資方向和最大損失風險。另外，工行并未留存有向林娟展示《基金合同》及《招募說明書》的錄音錄像證據，也未留存有客戶主動了解和購買產品的書面簽字，說明其未盡到代理機構根本且明確的提示說明義務。（3）投資人在商業銀行購買第三方金融機構的代銷產品時，往往有賴于商業銀行的信用背書。因此，商業銀行在推介時，應始終站在保護投資者利益的基礎上進行，注重根據投資者的風評結果對投資者進行風險等級劃分和銷售，避免投資者因其專業性上的欠缺導致不必要的經濟損失。綜上，應認定工行具有重大過錯，對一審判決所認定的損失承擔比例予以糾正，由工行承擔全部賠償責任。

通過上述案例可以看出，法院在對于投資者和商業銀行之間因為適銷性產生的糾紛做出裁判時，往往更傾向于支持訴訟中處于弱勢的金融消費者--投資者。這對于投資者而言，無疑是一種強有力的救濟渠道，也是對金融消費者的保護。暫且不論投資者是否有可能濫用這種權利，對商業銀行而言，無疑對其推介和銷售代理業務行為有了更高適銷性的法律要求。

4結語

權利相對論：“訂約的一方把法律所授予的契約自由權用來侵害他方，這就違反了契約自由權的正當目的，違反了他創制的精神”。相對于一般的投資者，商業銀行往往都具備一般投資者所不具備的專業金融知識。在現實操作中，商業銀行在與第三方外部機構合作銷售代銷金融產品時，往往要經其風險團隊嚴格的內部審查準入、同時對其表現采取定期的預警監測、后評價等風控措施，因此對第三方合作機構以及代銷產品的了解相對于一般投資者更加深入、專業，這一點是其要承擔適當性要求責任的最直接原因。此時，處理此類案件就不能一再追求民事主體之間的平等，而應根據具體的行為性質做出更加具體且公正的法律調整。

綜上所述，商業銀行在推介和銷售代銷金融產品時，應如何盡可能規避適銷性所帶來的法律風險？本人認為，第一，不能僅拘泥于投資者是否在合同上做出了簽字已經了解風險這一確認形式，因大多數的投資者即使簽字也不能表明其對產品合同以及風險揭示書進行了真實的了解，而應對投資者的教育背景、投資經驗、財產情況、家庭情況、投資目標進行綜合性的風險考量。第二，該風險評估的義務是持續且動態的過程，應在一定時期內定期進行，這意味著當產品與其本身的風險承受不再一致時，應及時提醒投資者采取適當措施止損。第三，對投資者所作的說明、風險提示或者根據國務院銀行保險業監督管理委員會的要求所做的錄音錄像等應從證據保全的角度做好全面的留存，防止后續訴訟的舉證風險。第四，應從投資者利益優先的角度進行推介和銷售，即有合理的理由且可證明該推介、銷售是適當的，這就要求推介和銷售的產品必須是適當的，同時對推介和銷售的過程也要考慮適當與否。，當產品風險等級與投資者風險承受能力不適配時，即便投資者自愿進行投資也不可以交易。

參考文獻：

[1]李永軍.民法總則[M]. 北京：法律出版社，2006.

[2]路易·若蘭斯著.王伯琦譯.權利相對論[M]. 北京：中國法治出版社，2006.

[3]韓祥波.金融產品銷售的適當性法律問題研究[D].北京：中國政法大學，2011.

[4]桂聰.商業銀行代銷理財產品的民事義務[D].南昌：南昌大學，2017.