金融犯罪的規制困境與治理對策

胡金龍 周雯雯

摘 要：當前，以民間債務為先導的資金鏈和擔保鏈風險，開始反噬實體經濟和市場貿易活動。在此背景下，金融犯罪不再以傳統的犯罪手段呈現，如集資詐騙、非法吸存中的點對點、接觸式金融活動，取而代之的是更為隱蔽的復合型犯罪，如非法經營、涉眾型詐騙中披上合法外衣的融資行為。金融犯罪的套路和模式進一步分化，多樣性、復雜性和隱蔽性愈加凸顯。檢察機關作為國家法律監督機關，應在有效指控犯罪、妥善化解風險、優化融資結構三者間實現均衡。

關鍵詞：復合型犯罪 規制困境 精準監督 追贓挽損

一、金融犯罪的概況及特點

據統計，2017年至2018年5月，溫州地區受理的一審金融犯罪類案件2027件4728人，占一審刑事案件的9%左右[1]，占2017年度該地區法院系統金融案件受理數的5%。其中，重大、敏感案件6件281人，涉案人員占犯罪嫌疑人總數的6%。該市金融類犯罪案件呈現以下三個特點。

（一）金融犯罪主要集中在借貸領域

根據資金運行的模式，金融活動主要發生在借貸、銀行、證券、保險等四個領域。溫州地區的金融犯罪主要集中在借貸領域，除合同詐騙類案件中零星涉及有限責任公司的股份交易外，股份有限公司的股權融資、基金、信托等金融活動在本土衍生出金融犯罪的情況并不常見。從罪名分布看，詐騙罪、集資詐騙罪、保險詐騙罪、信用卡詐騙罪、信用證詐騙罪、合同詐騙罪、貸款詐騙罪、騙取貸款罪、違法發放貸款罪、高利轉貸罪、非法吸收公眾存款罪、非法經營罪、洗錢罪等13種罪名出現頻率較高。這一方面是因為溫州本土企業數量多、規模小、行業分布廣，個體對資金的需求分散，交易多但金額少，無須也無法與大型正規金融服務對接，其催生的是以民間借貸為主的草根金融、民間金融[2];另一方面，溫州是中國民營經濟的前沿陣地和始發地，企業對市場異常敏感，資本逐利的節奏短平快，以自然人信用為基礎的民間借貸高效便捷，能契合個體追逐利潤的緊迫性，而股權、基金、信托等金融手段因程序繁雜、設計周期長，在效率上無法滿足本土市場需求;另外，充沛的民間資本保有量，為本土粗放式融資的經濟模式提供了物質基礎。

（二）犯罪手段更為隱蔽

調研發現，以貨幣為犯罪對象的簡單粗暴的傳統式融資犯罪數量較往年有巨幅下降[3]，如典型的集資詐騙、非法吸收公眾存款犯罪、騙取貸款罪分別為20件、127件、74件，分別僅占金融犯罪的1%、6%和3.6%，而名為經營、銷售、投資，實為詐騙資金的隱蔽型融資犯罪比重增加，如普通詐騙罪1207件3614人，分別占案件總數和涉案人員總數的60%和76%;非法經營罪319件417人，分別占16%和9%;合同詐騙罪59件86人，分別占3%和2%。上述三類案件占金融犯罪案件數量和涉案人數的79%和87%，即超過3/4的金融犯罪屬于隱蔽型融資犯罪。究其原因，一是經過近七年的犯罪打擊，資金持有人的風險意識得以提升。如對傳統的煤礦股權、房產炒作、P2P平臺的投資風險有較強的識別能力，出借資金時較為謹慎。二是金融風險防范過程中，強化了綜合治理，有外觀識別標記的非法融資行為得以遏制，金融犯罪被擠壓至互聯網空間，并以會員組、微信群、APP等電子信息化新模式潛伏行動，互聯網成為金融犯罪的重要掩體。如“善心匯”案件中，犯罪嫌疑人非法設立平臺，利用“扶貧濟困、均富共生”的名義，用高額靜態收益和動態收益作為誘餌對外發展下線會員，要求下線成員購買“善種子”獲得加入資格，以此獲取“善心匯”平臺提供的下線布施提成，實現非法融資的目的;三是政府有目的性的扶持企業上市，允許民營資本進入本地商業銀行，較好地引導民營資本的盈利方向和民營企業的融資渠道正規化發展，一定程度上抑制了傳統式融資的亂象。

（三）傳銷手段利用率日益提高

溫州金融類犯罪作案近年來手段越發多樣隱蔽，并日趨智能化、“專業化”，偵查難度越來越大，造成的危害也日益嚴重。2015年受理涉嫌組織、領導傳銷活動犯罪2件3人，2016年6件13人，2017年31件49人，2018年截止5月30日，受理7件16人，會員總數從百人暴漲至數萬人，涉案金額由百萬元激增為數十億元。區別于以機構信用為基礎的陌生人金融活動，傳銷屬于以個人信用為基礎的熟人金融，其隱蔽性和盲目性有效逃避了第三方監管和格式要素的自我約束，原始的口口相傳，讓債務風險在熟人圈里不斷滲透、分擔，資金卻難以兌現。一旦案發，不僅經濟利益損失殆盡，因受害人與行為人角色混同，導致打擊過程中主從犯認定標準也失靈。如在“書畫寶”案件中，原始股東設立某文化有限公司，非法設置封閉式的場內交易市場，以傳銷方式吸收會員，將字畫等文藝作品在場內拍賣、自由交易，虛抬交易指數，誘導投資人在會員交易賬戶中注入巨額資金追逐投資利益，同時促使投資人不斷發展下線，獲取下線提成。案發后，一方面因書畫的價值缺乏市場定價而無法兌現，投資人的資金無法回籠;另一方面，原始股東僅通過資金池內的流量資金獲益而不參與下線提成，債務風險擴大的主要原因是投資人的發展下線行為。此時，投資人既是受害人也是加害人，增加了主從犯認定的復雜性。

二、金融犯罪的規制困境

隨著互聯網的迅猛發展，我們的經濟、社會、文化、習慣等在不斷地改變與轉型，以契合風險社會的不確定性。金融活動中的創新同樣也帶動犯罪手段的升級，新型金融犯罪層出不窮，若再簡單套用傳統刑法理念和規則，將會在辦案中出現諸多無法解決的難題，司法實踐中，對金融犯罪的規制存在如下難點。

（一）缺乏管轄依據及統一的證據規范

在網絡的催化下，金融犯罪脫離了傳統的地域限制，涉案人員亦呈現平鋪分散的趨勢，但傳統的刑事訴訟法對管轄問題并沒有因犯罪空間和載體的改變而改變。如2016年至2017年，溫州檢察機關共受理電信網絡詐騙審查逮捕案件471件1365人，絕大部分犯罪行為地或犯罪嫌疑人住所地均不在溫州地區，且大部分的被害人在外地，刑事訴訟法規定的管轄聯結點缺失。對此，偵查機關通過上級指定管轄或者關聯案件并案偵查解決偵查管轄問題，《關于辦理電信詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》明確了偵查、批捕、起訴一并確定的原則。但是，該意見僅針對電信詐騙案件，不能類推適用，其他類型網絡金融犯罪案件的審判管轄仍需檢察機關提請上級檢察機關商請同級人民法院指定。若不辦理指定管轄手續，難以回應辯護律師提出的管轄異議，間接削弱了對該類敏感案件的打擊效果。證據形式方面，被害人陳述對涉案金額、行為方式等案件基本事實起決定性作用，但是網絡金融犯罪中被害人人數眾多，分布較廣，有些在審查起訴環節陸續增加，有些甚至尚不清楚已經發生被騙的事實。公訴環節審查被害人陳述時，對偵查機關應收集的人數、應記錄的關鍵事實缺乏統一的形式標準。同理，對能支撐案件基本事實的電子數據，偵查機關是否應該全部按程序提取并分析關聯性，亦缺乏統一的規范。如溫州地區辦理的“書畫寶”案件中，被害人人數在冊登記的將近2萬余人，能到案登記的有3500多人，在審查起訴環節陸續增加了300多人，被扣押的電子“書畫寶”包近30余個，每個“書畫寶”包含有數量繁多的書畫作品，具體書畫作品對應被害人、價格、行情數據及交易流程等海量數據。上述電子證據提取并分析1-2個，結合其他證據基本能認定涉案事實，但無法精確認定涉案的犯罪過程及細節，尤其是具體被害人的確定，若全部收集，工作量巨大，將導致案件無法在法定期限內審查起訴。

（二）刑法評價的邊界難以厘清

涉眾型金融犯罪根據其行為路徑，可以分為“中心化”類案件和“扁平化”類案件。前者如非法吸收公眾存款、集資詐騙等，有一個總的資金池，分支的資金池小于總的資金池。后者如傳銷類金融犯罪，往往沒有總的資金池，即便某個階段存在短暫的資金池現象，其分支環節的資金池可能會大于總部的資金池。但兩者有時會交織出現，如某一個層級的傳銷類犯罪需要吸收資金，在該層級會出現資金池，致使案件更加錯綜復雜，傳統刑法在主從犯認定、打擊面控制、刑民交叉區別方面將因此承受較大的壓力與困惑。如“善心匯”案件，原始股東等上層人員的收益可能不及中間層級人員的收益，但中間層級人員的主觀惡性明顯不及原始股東等上層人員。該類案件中，犯罪嫌疑人在犯罪活動中的地位作用、涉案金額、危害結果、主觀過錯等主客觀情節是交叉、混合的，在綜合判斷責任輕重及刑事追訴的必要性時，無法量化，導致同地個案處理的不均衡和異地批案處理的不平衡，對法律的統一適用實施造成較大沖擊。又如電商代運營案件，行政管理人員、技術人員等在主觀上均明知公司存在詐騙行為，但仍領取固定工資、執行崗位任務，案發后有的退贓，有的沒有能力退贓或拒不退贓，在數額認定和追訴范圍、寬嚴相濟把握等方面，缺乏可操作的統一規范。而在刑民交叉領域，由于金融活動的模式繁多，相互之間不具可比性，上位法如“違反國家規定”“未經有關國家主管部門批準”等過于籠統，民眾在專項清理行動之前，難以識別具體行為的性質，導致金融創新、民事合同與詐騙、違規經營、違法經營區分困難，罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重難以衡量，公檢法三家的意見難以統一。

（三）缺乏對被害個體的救濟機制

在金融犯罪中，金融管理秩序是首要保護的法益，對個人利益的保護則難以落實。實踐中，在面對紛繁復雜的融資類案件時，投資人的利益難以得到有效填補，嚴格和細謹的刑事訴訟程序并未能增加投資人利益。對犯罪嫌疑人而言，自由的限制一方面抵消了其不償還債務的心理罪責，另一方面也束縛了其通過其他途徑償還債務的能力。因此，除國家層面的社會秩序得到擬制的恢復外，犯罪嫌疑人的償債積極性和清債能力持續降低，投資人的損失仍難以彌補。因為，刑罰的適用解決了國家、社會層面打擊犯罪、維護秩序的問題，卻難以顧及深陷困境的相關被害人。且不說深層次的人身安全、家庭關系遭受毀滅性打擊無法得以修復，最淺層次的經濟利益也往往難以得以補足。如騙取貸款罪中，金融機構主動報案的大部分是沒有擔保人的借款合同，若將具有擔保關系的借款以刑事報案，根據“主合同無效、從合同無效”的民事規則，無償還能力的行為人入刑后，具有履行能力的擔保人則可能脫去擔保鏈的束縛，其后果對金融機構更加不利。而且，多數金融機構主動報案，初衷就是借助司法力量實現抵押權、執行債務人財產等來剝離壞賬，進而將風險轉嫁給擔保人。

三、金融犯罪治理的對策

經濟全球化需要統一的貨幣為媒介，以匯率相對穩定的幣種機制為基石，而美金是目前唯一具有全球通行信用的貨幣，在美國逐步脫離WTO規則的過程中，美金不斷回流美國本土，外匯儲備及國內金融秩序瞬間成為我國的國家安全問題，金融風險成為當前必須化解的三大風險之首，也是黨和政府以及各級組織、機構的核心要務。監管機構、金融機構、司法機關以及相互之間，應根據金融風險的特點及互聯網背景下的運行機理，突破固有理念，因地制宜、因事制宜地確定防范和化解金融風險的原則、目標及措施。

（一）刑事預防對策——精準監督為手段

金融犯罪案件發生發展均有一定的軌跡。新型金融犯罪旨在通過經營模式脫去“非法”外衣，必然尋找相關平臺背書，實際上這過程也是信息公開和監督滲透的過程。一方面要求金融機構自身誠信披露。金融組織的風險來源主要是規則的反向利用和權利化的不規范，通過誠信披露，確保公眾知情權，防止無數個人因被蒙蔽而大規模盲從。通過披露不良資產率的核心數據，明確外部擔保的實現率，防止因個體償債能力不足而鎖鏈式地引發資金雪崩，導致犯罪群集。另一方面，對于銀監局、保監會、證監會及地方金融管理局等金融行政監管機構而言，應搭建全面聯動的監管網，實行全方位動態監管，精準定位金融活動量變質變。通過提前監管資金池，關注資金的走向和來路，及時預警和盤查，增加非法吸收公眾存款、組織傳銷等金融犯罪的成本。通過監管機構相互聯動，架構監測網，有效防止越界違規行為，降低金融風險。刑事防范對策不僅為了預防犯罪，也為犯罪治理留后招，本就是一個提前鎖定證據的過程，發布不實信息或者規避監管就是虛構事實或者隱瞞真相，在刑事治理過程中，為刑事治理過程中證據規范問題厘清思路。

（二）刑事治理對策——專業化辦案為依托

金融活動的專業化，對金融犯罪的辦案部門提出了更高要求，一定程度上倒逼公檢法成立專門的金融類案件處理部門，以專業化對抗“專業化”。抽調具有民商法、行政法、金融學基礎的骨干力量成立金融檢察專業辦案組織，對外對接黨委政府金融辦、銀監局、人民銀行、公安經偵等部門，深度配合黨委政府中心工作，對新問題新情況及時統一意見，形成適合當地的司法政策，研究制定妥當的工作方案，實現刑事打擊與政策形勢的同步;對內對接民商事審判監督、執行監督、偵查監督、控告申訴等部門，積極開展打擊虛假訴訟、逃廢債等專項行動，提高債務兌現率，維護司法權威，將辦案工作與保障投資人合法權益緊密結合起來，同步做好釋法說理、風險防控、追贓挽損、維護穩定等工作。專業辦案部門實行調研、綜合、辦案三位一體的審查模式，定期歸集金融犯罪領域前沿理論及案例，統一發布典型案例，明確非刑化處理、主從犯認定的標準和程序，明確罪與非罪的界限，挖掘犯罪規律、制度風險和管理漏洞，以進一步加強金融監管和金融法治建設，向社會投射明晰的法律預期，實現創新與秩序的協調發展。

（三）刑事救濟對策——以追贓挽損為重點

金融活動追逐利益的本性注定其帶有逆規制這種與生俱來的特性，其本質是信用，其外延千變萬幻;金融犯罪類同反物質，本質是失信，外延卻具有金融活動的各種特征。我國成文法在規制犯罪的過程中，尤其是面臨前沿的金融活動時，在信息化、網絡化時代難免提襟見肘。因此，司法機關應擺脫定罪量刑的傳統禁錮，重新解讀公正的內涵，將追贓挽損作為重點。如截止到2018年8月，網貸行業2000多家平臺（不含關聯的線下平臺），其中200余家平臺“爆雷”，投資待兌付余額超萬億，缺口不清。同年8月6日，眾多網貸平臺受損群體串聯進京上訪，引起了中央高度重視。杭州等地為整理投資人信息，相繼開辟微信公眾號、APP等網貸平臺投資人登記通道。在這種形勢下，金融犯罪、金融違法的行為人定不定罪，如何定罪、如何量刑的執念應該逐漸疏離，真正需要保護的法益是投資人的損失以及可能引發的群體性社會秩序的崩塌。貼合社會整體需求的公平正義等法治理念，更多的是側重法的程序性，在法治的渠道內追贓挽損，如通過民事訴訟、民事執行、破產清算、刑事扣押、查封、凍結、扣劃、拍賣以及相應的強制措施和實體處分程序，有力堵截資產逃匿，及時分配涉案財產以緩解恐慌情緒，避免案件拘泥于僵化的法條而久拖不決。此外，圍繞資產回流可能性的大小，試行附條件不立案、不起訴、不入刑等創新性訴訟程序，鼓勵清債減責、訴辯交易、偵辯交易、審辯交易。

注釋：

[1]根據溫州市人民檢察院工作報告，2017年全市受理移送審查起訴案件15810件23537人。2018年1月1日至5月30日，受理5998件。

[2]根據溫州市政府金融辦2016年初的數據，溫州民營企業15.7萬家，平均每50人辦一家企業，民營企業占全市企業數量的99.5%，工業產值占95.5%，上交稅收占80%，從業人員占93%。

[3]陳溶溶：《非公企業融資領域刑民交叉案件實證研究——以WZ市檢察機關的辦案數據為例》，《中國檢察官》2017年第4期上。作者對溫州地區2014-2016年5月的數據統計發現，非吸類金融犯罪的資金共計98.7億，占檢察環節次生債的63%。