非強制行政：社會治理創新的“軟”著陸

高園

【摘要】非強制行政不以強制行政相對方服從、接受為特征，是行政機關運用社會治理創新的理念對傳統治理模式的改造，也是促進國家治理能力現代化建設的有效途徑。非強制行政的推行以官民和諧為價值導向，充分體現了社會治理的人性關懷和文明進步，其利用柔性的執行方式將剛性的公共政策化解為老百姓的自覺行動，最終達成政府治理和社會調節、居民自治的良性互動，從而實現社會治理創新的“軟”著陸。

【關鍵詞】非強制行政? 社會治理? 創新

【中圖分類號】D912.1? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2019.18.013

非強制執行思想在中國有著相當深遠的歷史淵源。老子曾言“天下之至柔，馳騁天下之至堅”（《老子·德經·第四十三章》），古代兵法主張“困敵之勢，不以戰，損剛益柔”（《三十六計·以逸待勞》），中國傳統武術太極拳更講究“以柔克剛、以靜制動、以弱勝強”。毛澤東同志在《關于正確處理人民內部矛盾的問題》中則明確指出：“為著維持社會秩序的目的而發布的行政命令，也要伴之以說服教育，單靠行政命令，在許多情況下就行不通。”[1]

非強制行政呼吁國家與民眾之間應秉持一種“平等”“協商”精神，這也是行政民主化潮流的產物。所謂非強制行政行為，是由一定的行政主體依其職責權限主動發出的，不以強制行政相對方服從、接受為特征的行政行為。[2]隨著我國市場經濟的發展和公民人權意識的提高，非強制行政也日益受到學界關注并被積極運用到社會治理實踐中。

非強制行政是社會治理創新的突破口

2012年1月1日起施行的《行政強制法》第五條規定：“采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。”這是國家從法律層面首次明確了行政執行過程中非強制較之強制的優先性。非強制行政充分體現了社會治理的人性關懷和文明進步，是社會治理理念與方式的新突破，對實現社會治理創新具有不可忽視的推動作用。

非強制行政體現社會治理理念的創新。人類社會的政治文明經歷了從“統治”到“管理”再到“治理”的三個不同階段，“言辭微變之下涌動的是一場國家、社會、公民從著眼于對立對抗到側重于交互聯動再到致力于合作共贏善治的思想革命”。[3]社會治理創新要求政府、企事業單位、社區以及個人等各治理主體能夠在相對平等的基礎上通過協商、對話努力實現對社會事務的共同治理，主張通過贏得公眾的理解、配合、支持來推行公共政策，是對過去簡單、粗暴、高壓的行政執行模式發起的挑戰。而非強制行政的“非強制性”恰好呼應了這種治理新理念，體現了對行政相對方的尊重，更有利于建設服務型政府和維護人民的主體地位。

非強制行政展現社會治理方式的創新。非強制行政具體包括行政指導、行政獎勵、行政調解、行政補償、行政合同等，雖然形式各異，但在執行方式上都強調協商性，即主張行政主體與行政相對方在自愿平等的基礎上確定雙方的權利義務關系。傳統的行政執行主要依靠強制手段，以行政相對方的絕對服從為前提，而非強制執行則以雙方的相互尊重為宗旨，主要依靠行政主體的說、勸、引、商、幫和行政相對方自覺、自愿的行為實現政策目標。在非強制行政中，行政部門擁有相對靈活、自由的選擇空間，可以充分運用民主協商、道德約束、心理疏導、輿論引導等柔性手段，調解利益關系、減少社會問題，實現法律效果、政治效果和社會效果的有機統一。[4]

非強制行政的社會治理創新功能

強制力是國家意志的表現，沒有強制執行作為后盾，公共政策難以推行，社會也無法維持正常運轉。但是，強制行政在追求便捷、快速的政策執行中有可能激化社會矛盾，造成難以應對的殘局。而非強制行政作為另一種執行方式，能夠發揮其獨特的功能，彌補強制行政的不足。

多元治理，激發主體活力。社會治理創新強調治理主體要由單一化向多元化轉變，形成黨委領導、政府負責、社會協同、公眾參與、法治保障的治理體制。但是傳統的強制行政束縛了社會組織和公眾共建共治共享社會治理新格局的積極性與主動性。正如哈耶克所言，“強制是一種惡，它阻止了一個人充分運用他的思考能力，從而也阻止了他為社會做出他所可能做出的最大的貢獻”，而“自由賦予了文明一種創造力，是它賦予了社會進步的能力”。[5]非強制行政改變了過去以政府為中心的單向執行模式，將行政相對方視為推行公共政策的合作者而不是被動的接受者。政府充分重視群眾的智慧，就能“最大限度地統合行政主體的行政目標和行政相對方的創新能力，最大限度地包容社會中的全部發展力量”。[6]正所謂“兼聽則明”，為了實現公共政策執行的優化，政府部門應該廣開言路，聽取各方意見和建議，這樣才能集中全社會之力共同治理好社會之事。

降低成本，提升行政效率。行政效率具有其特殊性，除了要關注直接的執行成本，更要重視社會效益和間接成本。然而，強制行政在快速推進公共政策的同時可能帶來一定的負面成本。首先，強制執行容易造成對抗糾紛，這需要投入更多的經濟成本予以解決。其次，強行完成政策任務之后留給公眾的惡劣印象會形成政府與公眾之間的一道裂痕，繼而要付出更大的政治成本去彌合。再次，強制行政本身需要不斷強化執行機構建設和執行人員的培養、管理，無形中內耗了更多的精力和時間成本。反觀非強制行政，卻能顯著降低行政成本、提升行政效率。一方面，非強制行政是建立在協商基礎之上的，行政主體通過勸服、激勵、誘導等手段，讓行政相對方在全面知悉、理解政策精神的前提下，結合自身實際作出雙方都合意的選擇，因此，政策執行起來不僅無需額外增加強制執行成本，還能在行政相對方的配合和支持下得以高效執行。另一方面，行政主體通過溝通、對話等非強制執行手段可以及時了解行政相對方的利益訴求或不滿，這樣就能夠及時調整、完善公共政策及其執行過程中可能存在的瑕疵，避免因失誤而產生過多的糾錯成本。

化解矛盾，促進社會和諧。行政主體執行方式的簡單、粗暴常引發官民矛盾，嚴重時甚至導致群體性事件的發生，成為破壞社會和諧的危險因子。而非強制行政使行政相對方感知到來自行政主體的關懷，因此，能促進其與行政主體之間的相互諒解，隨之減少雙方的隔閡與對抗。從僅依靠命令、處罰的強制行政轉向重視協商、調解的非強制行政，雖然只是行政方式上前進的一小步，但體現了由管制型政府向服務型政府跨越的一大步，映射了人民主體地位的加強，為公民提供了反饋意見、表達訴求、爭取利益的渠道，同時也為政府搭建了解釋溝通、化解矛盾、解決問題的平臺。另外，非強制行政能夠在更大程度上考驗政府的誠信度，公眾越信任政府，非強制行政效果就越好。而社會主體之間以誠相待，特別是公民與政府之間的相互信任，是構建良好社會秩序和融洽人際關系的關鍵，也是保障社會和諧的基石。

非強制行政助推社會治理創新的路徑

行政主體與行政相對方都是社會治理的參與者，二者的根本目標和利益追求應該是一致的，即實現社會的有序發展和民眾的幸福安康。在社會治理創新過程中，行政主體“應盡量避免強制性手段的運用，慎用行政命令、行政制裁、行政強制手段，淡化權力色彩，……積極推行公民參與管理和行政管理社會化等措施，以協調與行政相對方的關系，維護兩者的平衡”。[7]

澄清非強制行政認識誤區。行政主體在實施非強制行政時往往陷入兩個認識誤區。其一，將非強制行政相對強制行政的前置性原則誤解為取代性原則。非強制行政主張在采取強制手段之前，應優先使用非強制手段，它們之間是序列關系，而非替代關系。事實上，寄希望于人人都能自覺自愿地配合與支持只是一種理想狀態。因而，只能將非強制行政看作是一種應優先選擇的行政執行方式，卻絕非唯一方式，更不能為此放棄國家強制力，這樣的社會將隨時面臨失控的危險。其二，將非強制行政簡單地誤讀為示弱式執法。從多年前的暴力執法到近年的暴力抗法，再到美女執法、微笑執法、鮮花執法、圍觀執法等花樣百出的所謂柔性執法，反映了行政執法人員兩種極端的執法態度。其實，非強制行政的本質是要充分考慮行政相對方的利益訴求、盡量減少政府與公眾的沖突和對抗，但如果為了和諧而示弱，為了迎合違法者的無理要求而犧牲公共利益，那就與非強制行政的初衷背道而馳了，其結果只能是損害法律權威和政府威信，反而不利于社會治理大局。

加強非強制行政法制化建設。就全國整體而言，非強制行政還只是取得了比較零散的治理經驗，制度化、規范化水平普遍較低。對于何種情況適用非強制行政，如何明晰非強制行政的實施規則，特別是怎樣界定非強制行政中的自由裁量權法定問題等，都尚未出臺相應的法律章程。這些法律的留白地帶則可能成為失職、權力尋租等腐敗現象的重災區。加強非強制行政法制化建設至少應包含兩方面的內容。一方面，通過行政立法明確保障行政相對方在協商中的平等權利。如果在非強制行政中，行政主體以地位優勢脅迫、隱瞞、欺騙行政相對方達成一致，則顯然有失公允。因而，為了防止這種披著非強制行政的外衣而行強制行政之實的虛假招式，應給予行政相對方說“不”的權利，讓公眾真正實現與政府的平等協商。另一方面，完善非強制行政司法救濟體系。盡管建立在雙方自愿協商的基礎上，但非強制行政與強制行政一樣，行政相對方的合法權益也可能因為行政主體的違法、過失或不當行為而面臨損害，此時理應通過救濟程序得到補償或賠償。

拓展非強制行政應用領域。就目前來看，開展非強制行政比較活躍的是工商行政管理部門，主要涉及經濟領域的相關事務。然而，隨著社會治理創新的不斷深化，非強制行政應該擁有更廣闊的舞臺。教育、民政、環保、文化、衛生等既可以用強制手段又可以用非強制手段的行政部門，應該盡可能多地采用柔性執法方式，將非強制行政拓展到非經濟領域。與此同時，對于公安、稅務這類以強制手段為主的行政部門，則可以嘗試在管理環節上下功夫。例如，將青少年犯罪預防、納稅義務宣傳等工作做在前頭，從偏重事后處罰轉向重視事前防患，從應急處理轉向源頭治理。這樣就能將非強制行政從服務型領域拓展到規制型領域，為其打造更大的發揮空間。

豐富非強制行政執行方式。一般而言非強制行政包含行政指導、行政合同、行政獎勵、行政調解、行政給付、行政補償、行政信息服務等多種方式。但在實際操作中發現，行政指導和行政信息服務這兩種方式使用比例最高，其他方式卻較少使用。究其原因，是因為行政指導和行政信息服務這兩種非強制行政方式成本最低、簡單易行：前者只需要向行政相對方給出建議即可，如何給、給多少、給什么則具有相當大的靈活性;后者只需要向行政相對方給予信息即可，而提供何種信息則仍屬于自由裁量的范疇。相反，行政獎勵、行政補償、行政給付等需要消耗較大的行政成本、經歷較復雜的程序，特別是行政合同和行政調解這兩種方式都要依賴于行政相對方的意志，行政主體很難主動實施。因此，行政部門應根據需要嘗試多種非強制行政方式，不能僅從節約成本、方便省事的角度進行選擇。

結語

黨的十九大報告指出“要加強和創新社會治理，維護社會和諧穩定”，特別強調要“推動社會治理重心向基層下移，發揮社會組織作用”。行政機關運用社會治理創新的理念，對傳統治理模式進行改造事關國家治理能力現代化建設的進程。

非強制行政集合了現代行政的典型特點，其推行以官民和諧為價值導向，既體現了政府善治理念，也維護了公民的尊嚴，充分依靠基層社區和社群組織，利用柔性的執行方式將剛性的公共政策化解為老百姓的自覺行動，最終達成“政府治理和社會調節、居民自治的良性互動”，從而實現社會治理創新的“軟”著陸。

（本文系海南省高等學校科學研究項目成果，項目編號：Hnky2018-29）

注釋

[1]《毛澤東文集》第七卷，北京：人民出版社，1999年，第210頁。

[2]崔卓蘭、蔡衛東：《非強制行政行為——現代行政法學的新范疇》，載羅豪才：《行政法論叢》第四卷，北京：法律出版社，2001年，第133頁。

[3]江必新：《推進國家治理體系和治理能力現代化》，《光明日報》，2013年11月15日，第1版。

[4]李申學：《關于政法機關參與社會管理創新的思考》，《當代法學》，2011年第4期。

[5][英]弗里德利希·馮·哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，北京：生活·讀書·新知三聯書店，1997年，譯者序言第26、165頁。

[6]崔卓蘭、蔡立東：《從壓制行政模式到回應行政模式》，《法學研究》，2002年第4期。

[7]羅豪才、沈巋：《行政法的“平衡”及“平衡論”的范疇》，《中國法學》，1996年第4期。

責 編∕馬冰瑩