《民法典》編纂背景下的證明責任分配規范配置

□ 翁曉斌 鄭云波

內容提要 證明責任分配是民事訴訟中的一個關鍵問題，但就其實質而言其實是實體法的問題。長期以來，在我國民事立法中由于缺乏證明責任配置的自覺意識，法律規范存在缺失分配原則、正反表述、缺乏體系化的證明責任考量等各種問題，給實踐適用造成了很多困擾。在我國當前修編《民法典》的大背景下，在法典編纂中應當具有證明責任分配意識，以證明責任分配“規范說”為基礎，科學有效地對證明責任分配規范進行體系化配置，以提升《民法典》的立法質量和訴訟適用性。

證明責任分配對訴訟而言至關重要，甚至被稱為“證明責任的負擔是敗訴的一半”。①以往對證明責任的研究往往側重于訴訟具體場景中的證明責任分配，將其作為一個純粹的訴訟法問題，而忽視對實體法層面的研究。事實上，證明責任是一個訴訟法與實體法的交叉領域，就其本質而言，更多是實體法的問題。訴訟中對證明責任的分配不是依據抽象的公平正義觀念或者是某些寬泛的原則，而是需要以具體的實體法為根據。這種對證明責任分配作出規定的規范即為證明責任分配規范。證明責任分配規范可以是對分配的一般性原則規定，也可以是針對具體要件事實（作為請求權基礎的訴訟理由和作為對抗請求權的抗辯） 的證明分配所作之規定。如果承認證明責任的分配存在一個固定抽象的統一規則的話，那么申明該分配規則的規范就可看作具體實體法規范的“母規范”，有關證明責任分配的統一規則與具體實體法規范之間是一種抽象與具體、原則與闡釋的關系。由于對證明責任的屬性問題長期存有認識上的偏差，就我國以往的民事立法而言，缺乏證明責任規范配置的自覺意識，民事法律規范尚不能很好發揮科學分配證明責任的功能，很大程度上給司法實踐中證明責任的分配帶來了很多不必要的困擾，也容易引發錯誤。在我國當前《民法典》編纂的大背景下，如何科學、有效地對證明責任分配規范進行體系化配置，是一個需要引起重視的問題。

一、我國民事實體法中證明責任分配規范的設置現狀

就證明責任分配的抽象原則性規范而言，我國當前的民事實體法包括2017年10月1日施行的新的《民法總則》中尚未見規定。在《民法總則》的制定過程中，中國法學會民法典編纂項目領導小組和中國民法學研究會組織撰寫并提交全國人大常委會法制工作委員會的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》中曾有過相關規定。其中第九章第一條（總第二百零一條）就是有關“舉證責任”的規定：“除非法律另有規定，主張民事權利存在的，應當就該民事權利發生的事實承擔舉證責任；主張民事權利變更、消滅或者受到限制的，應當就該民事權利變更、消滅或者受到限制的事實承擔舉證責任。主張民事義務、民事責任存在、變更、消滅或者受到限制的，準用前款規定。”

《民法總則》最終為什么沒有采納這一條規定的原因不得而知。是否如德國那樣在承認其有效性的前提下認為這是一項眾所周知、理所當然以至于無需進行特別申明的原則？ 或者是認為證明責任分配的基本原則在本質上并不應屬于實體法的范疇？ 再或者是基于《民事訴訟法》司法解釋中已經對此做了規定，②為避免規范的重復和保持立法體系的簡潔？如果是基于上面所列之可能理由，那么稍加分析便會發現是無法充分證成的。

首先，德國民法典草案第193 條雖最終未在民法典中予以明示規定，但其有效性是被立法審讀文件所明確肯定的。③并且，有關證明責任分配的學說，在德國已經得到了充分的討論并且取得了相當的共識，這種共識建立在民法典草案第193 條所表達的基本原則的基礎之上；不論是學術界還是司法實務界，對于證明責任分配的理解和適用都達到了較高的水平。因此在德國，證明責任分配的基本原則可以看作是一種被普遍認識和自覺受其約束的隱性的法規范，即使不進行明確的宣示亦不影響其效力之發揮。然而在我國，對證明責任的研究尚有待深入，特別是司法實務界對證明責任的分配還存在很多混亂，對證明責任的適用亟待規范和統一。所以，在這樣的現狀下，對證明責任分配的基本原則進行立法宣示大有必要。通過立法規范的明確規定，利于證明責任分配原則迅速統一和確立，利于其深入人心從而真正成為被普遍遵循的“基本原則”。

其次，關于證明責任分配抽象原則性規范的屬性，雖然很難絕對地將其單純歸于實體法的領域，但是，其中帶有很大一部分實體法的成分是毋庸置疑的。因為其既是對訴訟程序中當事人和法官訴訟活動的指導規范又是實體法中具體的證明責任分配規范的“母規范”，應該說帶有雙重法域的特點。如果從其作為具體的證明責任分配規范的“母規范”的作用看，那么大多數時候應該說體現的都是實體法的性質。如有學者所言，民事證據法從性質上說是程序法與實體法結合的產物，它既可以分別融合在這兩個部門法之中，也可以成為一個獨立的法域。如果不能實現單獨立法，從立法技術和策略上講，放在民法典中優于放在民事訴訟法中。④所以，就大陸法系而言，大多數國家都是在實體法的框架內對證明責任進行規范，⑤如歐洲私法示范法規范也將證明責任問題歸屬于實體法的問題。⑥所以，我國有學者呼吁“盡可能地在民法條文中含有證明責任的分配。……民法條文本身顯現出證明責任分配是多么必要和重要。”⑦

最后，關于立法體系協調的問題。雖然《民事訴訟法》 司法解釋中對基本分配原則做了相應的規定。但這畢竟只是司法解釋，不是真正意義上的立法（雖然在我國司法解釋實際上時常有扮演立法角色之嫌疑）。從法律位階看，《民事訴訟法》的司法解釋只是對《民事訴訟法》的適用問題發生效力，不能及于實體法。對證明責任分配的原則性規范是一個重大問題，應在基本法律中予以規定為妥。即使不規定在民法典中，起碼也應在民事訴訟法中。

就證明責任具體的分配規范而言，其在性質上屬于實體法的領域幾乎是沒有爭議的。要對我國目前現行有效的所有法律、行政法規及相關司法解釋中的證明責任規范⑧進行考察和甄別顯然是一項個人一時無法完成的浩大工程，但借助電子數據庫可以做一個大致的篩選。筆者在北大法寶“法律法規數據庫”中以“證明” “舉證” “提供證據”等關鍵詞進行全文檢索（以2019年3月20日為時間截止），檢索結果顯示共有1300 余部文件有用語涉及，其中法律308 部，行政法規740 部，司法解釋254 部（具體情況見表1）。

表1 證明責任規范關鍵詞檢索初步篩選結果表

接著對上述文件剔除刑事和行政類，以民事類為重點逐一進行人工復檢：主要刨除兩類情形，一類是不作為證據規范，僅僅作為名詞“證明文件”之含義或作為動詞“證明”之含義使用的，這一類占了絕大部分。另一類是一小部分雖然關涉證據證明，但不涉及具體的證明責任分配的。篩選結果顯示，關于證明責任分配的規范有16 部法律和1 部行政法規，涉及56 個條文，以及31 部司法解釋共59 個條文。其中主要集中在《合同法》、《侵權責任法》、《商標法》、《著作權法》、《專利法》、《公司法》、《證券法》、《海商法》等傳統的基本民商事法律及有關司法解釋中（具體分布情況見表2、表3）。

表2 法律法規中證明責任分配規范分布表

表3 司法解釋中證明責任分配規范分布表

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從上述分布表中可以看出，具體的證明責任分配規范在民法中主要集中在合同、侵權和知識產權領域。在合同領域，《合同法》中有6 條規范，主要規定了先履行債務的當事人對行使不安抗辯權的前提條件的證明；因不可抗力不能履行合同的一方當事人對不可抗力情形的證明；買受人因第三人可能就標的物主張權利而中止支付相應價款時對該可能情形的證明；承運人主張責任免除時對傷亡是因旅客故意、重大過失造成的，貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質或者合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的之證明；在無償保管中，保管人對自己沒有重大過失的免責事由的證明；等等。合同領域的司法解釋就具體合同類別而言主要是針對買賣合同、保險合同和借款合同（民間借貸）。其中有關民間借貸的司法解釋足足有7 個條文（占全部司法解釋條文的近八分之一）。應該說，就證明責任分配而言，民間借貸是目前具備最詳細具體規范依據的案件類型。這大概與其在實踐中多發、在法院民事案件中占相當比例且具有靈活性、私密性等特點，因而在事實認定方面常常會出現困難有關。

民事法律中另一個證明責任分配規范的集中地則是侵權領域。其中《侵權責任法》以15 個條文數位居所有法律法規和司法解釋之首。司法解釋中則有14 個條文對具體侵權行為中的相關證明責任問題進行了規定，涉及鐵路運輸人身損害、會計師事務所在審計業務活動中民事侵權、人身損害賠償、知識產權領域的侵權、環境侵權等各個領域。也就是說，在所有法律法規和司法解釋有關證明責任的分配規范中，侵權領域占了四分之一。因為侵權領域是一個較為特殊的領域，如果按照一般的證明責任分配規則，在某些情形下將會導致明顯不公以及社會難以接受的狀況。因此，證明責任倒置就成了實現武器平等的重要工具。相對于證明責任分配的基本原則，侵權法領域有關因果關系、過錯等要件的證明責任倒置規則是一種特殊情形，因此需要法律予以特別的明示規定。⑨并且，侵權責任中有許多是無過錯責任，本身對侵權人已經苛以了最為嚴格的責任，為防止理解的偏差和責任的無限擴大，故需要對“損害系因被害人故意而造成”等免責事由進行逐個申明。正是基于以上原因，侵權領域的證明責任規范就顯得最為突出和集中。

除了合同與侵權外，另一個較多設置證明責任規范的則是知識產權領域。《商標法》、《專利法》、《著作權法》及相應的司法解釋中，共有證明責任規范11 條，占所有證明責任規范的近十分之一。這是因為知識產權案件比較專業和復雜，對侵權的判斷需要有較為清晰的指引標準。

二、證明責任分配規范安排中存在的主要問題

就我國目前的立法情況看，民事實體法中對證明責任的分配往往不夠重視，或者說是在立法時沒有意識到證明責任分配實質上是實體法的問題，故很少從證明責任分配的角度對條文的表述進行考量，從而導致證明責任規范的配置帶有一種實用性的隨意和混亂，部分法律條文在證明責任的配置上面臨適用和解釋論上的困境。具體而言，主要存在以下問題：

（一）一般原則性規范的缺失。在2012年的《民事訴訟法》修改中，從相關立法背景資料可知，不乏全國人大代表、政協委員建議就“舉證責任的分配規則” 作出規定；在立法機關組織的座談會上，也多有專家學者、法官建議以“規范說”為基礎明確“證明責任的分配規則”。但最終的《民事訴訟法》修正案并未就證明責任分配問題作出回應。主要原因是一來認為是否采用“法律要件分類說”尚存在一定爭論，立法時機不成熟；二來認為“舉證責任的分配主要通過實體法來規定，民事訴訟法不宜作過細規定。”⑩不過遺憾的是，在民事訴訟法修訂時留待民法規定的期望，在2017年施行的《民法總則》中并未得到兌現。

（二）存在正反表述的問題。以《民法總則》關于“民事法律行為”的效力規定為例，?《民法總則》第143 條先是從正面規定了民事法律行為生效的三個要件：行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。然后第144 條至154 條則是從反向規定民事法律行為無效或可撤銷的種種情形。如第146 條規定：行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。那么，在是否為當事人雙方真實意思表示這一要件發生爭議時，究竟該由哪一方來承擔證明責任？ 因為按照證明責任分配“規范說”（“法律要件分類說”之典型代表）的基本原理，某方當事人欲適用對其有利的法律效果之規范，就必須對該規范里面所包含的要件事實負證明責任。在雙方的意思表示是否為真實（從而導致法律行為是否生效）這一要件上，主張真實的一方欲援引143 條，反之對方欲援引第144 條，那么就會得出雙方都需對該要件承擔證明責任的不合理的結論。?這種立法模式為證明責任的適用造成了困惑，“使人看不出到底是應當由主張合同和遺囑有效的一方當事人負證明責任還是由主張其無效或效力待定的對方當事人負證明責任。”?

（三）條文之間缺乏體系化的證明責任考量。比如，以飼養的動物致人損害情形為例，《侵權責任法》第78 條規定：飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任。緊接著第79 條則表述為：違反管理規定，未對動物采取安全措施造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任。關于這兩條之間（以及與接下來第80、81 條）的關系，由于立法技術（條文安排及語言表述） 不夠完善的緣故，導致在解釋上存在較大爭議，其中主要集中在第78 條與接下來其他條文的邏輯關系問題。?具體到第78 條與第79 條之間的關系，則可歸納為兩個問題：一是違反規定未采取安全措施的動物致害，如系被侵權人故意或重大過失造成的，飼養人或管理人可否免除或減輕責任？?二是飼養人或管理人采取安全措施的情況下的動物致害，是否仍應承擔無過錯責任？從體系解釋的角度看，這兩個問題的答案應該是比較明確的，即第一個問題的答案是否定的，第二個是肯定的。?否則，第79 條就會成為純粹多余的重復（如違反規定未采取安全措施的動物致害仍存在與第78 條相同的免責事由的話，那第78 條就已經完全涵括了第79 條的內容），或者與第78 條自相矛盾（采取安全措施情況下的動物致害是第78 條動物致害情形的一部分，如果這種情況下不需承擔責任，那明顯與第78 條規定的無過錯責任相違背）。但是這種在實質意義上應是符合立法本意的體系解釋，卻難以回避在形式上的明顯矛盾，即第79 條從法條構造上看是一個不完全法條，在適用上需要與第78 條相結合。然而最難以解釋的是，其與第78 條的結合適用只“擁抱”前半句，而“排斥”后半句，這顯然很難用現有的立法技術予以合理說明。轉換到證明責任的問題上，第79 條的條文表述顯然將“違反管理規定未對動物采取安全措施”作為一個侵權構成要件，那么被侵權人若因動物致害欲援引該條進行權利主張，就需要對該要件承擔證明責任。在其不能完成證明的情形下，根據該條文，侵權人就不需承擔侵權責任。顯然，在實踐中即使被侵權人未能就該要件完成證明，侵權人仍需承擔責任，因為第78 條中未將該要件作為侵權構成要件，侵權人需要承擔無過錯責任。那么，該要件實質上就不是第79 條普遍意義上的侵權構成要件（但條文之表述方式實在很難將其不作為普遍意義上的侵權構成要件），而只是在被侵權人對損害之發生有故意或重大過失之特殊情形下，才作為侵權人構成侵權之要件。?可見，條文之間的表述若無有意識的、體系化的證明責任配置考量，必然會遇到解釋上的問題，從而導致適用上的無所適從和混亂。

（四）證明責任提示語的使用不科學、不規范。“證明”、“舉證”、“提供證據”等立法用語往往以一種直截了當的提示方式，顯性而明確地對證明責任進行了分配，而不需再借助抽象的證明責任分配原則去進行具體的規范識別。所以，在使用這些提示語的時候，必須做到正確而清晰。以《海商法》為例，其中涉及賠償責任的適用、限制或免除的相關條款中，對相關提示語的使用就不夠規范統一。有的條文對證明主體進行了明確的規定，比如第52 條、115 條、120 條、162 條、196 條等，使用了“承運人應當證明”、“經承運人證明”、“受雇人或者代理人證明”、“經承托方證明”、“提出共同海損分攤請求的一方……證明”等表述，在“證明”之前冠以明確的主體。這樣的立法表述其好處在于使得證明責任的配置一目了然。但也有值得商榷的地方，一是是否有明確指出之必要。因為從理論上看，每一條權利配置規范都可轉化成顯性的證明責任配置規范，但從實際的立法技術和經濟原則考慮，顯然是不可行的；二是在語言表述上“某某方證明”，特別是“經某某方證明”的用法，不符合訴訟實際，容易引發誤解。在民事訴訟中，雖然對某一事項的證明責任固定在訴訟當事人之一方，但根據證據通用原理，某一情況得到證明，所依據的證據并非一定是由負有證明責任之一方所提供的，也有可能是對方提供甚至是法院主動調取的。而“經某某證明，有某某情形”之表述，帶有狀態陳述的意味，不是證明責任分配的規范表述。《海商法》 中另外一些條文，如第59 條、118 條、209 條等，則又籠統使用“經證明”的表述，并未對證明主體進行明確。這幾條主要都是對限制賠償責任適用的例外之規定，即援引禁止。當出現某些情形時，禁止承運人（或者其受雇人、代理人）或責任人對《海商法》 中相關限制賠償責任適用條款的援引。根據規范說的基本原理，這些條款是對承運人（或者其受雇人、代理人）或責任人不利之條款，相關要件的證明責任顯然不在承運人（或者其受雇人、代理人）或責任人方，而應在相對方。或者出于相對方之主體多元，很難用一個名詞予以概括，故條文在表述上只是用“經證明”，前面沒有冠以主體限定。這樣一來與前面所提到的其他冠以主體限定的表述不統一；二來使得用語完全喪失了實質意義，將“經證明”三個字刪去，一點也不影響條文的語法通暢和意思表達。另外在術語使用上，“經證明”、“應當證明”、“提供證據證明”、“承擔舉證責任”、“承擔舉證證明責任”等各種表述形式也不夠統一和規范，容易在理解上存在分歧，比如不知所指是主觀證明責任還是客觀證明責任。

（五）存在許多不必要的累贅規定。我國當前的民事立法偏好對“特殊情形”下的證明責任進行明示規定。這種做法看似重視證明責任之分配，但其實恰恰從一個側面反映了在立法時并未能系統而自覺地貫徹“規范說”之基本理念與方法。立法中對許多“特殊情形”的規定，其實并沒有“特殊之處”，完全符合“規范說”證明責任分配的一般規則，無需進行特殊的規定。比如，《合同法》第302條規定：“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。”此處完全可以用“但傷亡是旅客自身健康原因或者旅客故意、重大過失造成的除外”的表述，而無需用顯性的方式規定“承運人證明”。而且在“旅客故意、重大過失造成”的要件前加“承運人證明”，在“旅客自身健康原因造成”前又不加，很容易讓人誤解，似乎法條將這兩個要件的證明責任分配給了不同的主體。?同理，第311 條中，“但承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質或者合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的，不承擔損害賠償責任。”也可省去“承運人證明”的表述。再如《侵權責任法》第70 條、第71 條、第72 條、第73 條、第78 條規定了 “受害人故意”、“受害人故意或重大過失”、“不可抗力”等減免責任之抗辯事由的“證明”。第66 條規定“污染者應當就法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形……承擔舉證責任”。這些對受害人行使損害賠償請求權之權利構成妨礙的要件進行規定的規范，是對侵權人有利之規范，按照“規范說”之證明責任分配規則，侵權人若欲適用這些規范，本就應由其對相關要件進行證明，并無需對證明責任的分配作特別之規定。如果按照“規范說”之要義進行條文表述，《侵權責任法》中絕大多數的“證明”、“舉證責任”等詞匯其實都不必出現。況且，《侵權責任法》 在第三章第26 至31 條中，對過失相抵、受害人故意、第三人原因、不可抗力、正當防衛、緊急避險等不承擔責任和減輕責任的情形進行了規定。如有學者所論，“我國《侵權責任法》第三章所規定的各類免責事由，普遍適用于各種一般過錯責任原則和過錯推定責任原則的侵權責任。”?如果不是與這些規定中責任之減免處理不同的話，在特別的侵權類型中也無需進行重復的規定。又如《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》 第16 條第1 款：“原告僅依據借據、收據、欠條等債權憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯已經償還借款，被告應當對其主張提供證據證明。被告提供相應證據證明其主張后，原告仍應就借貸關系的成立承擔舉證證明責任。”從證明責任分配的角度看，這個條款完全沒有必要。“被告抗辯已經償還借款”是主張法律關系消滅，自然應由其承擔證明責任。當被告抗辯并提供證據證明后，第一輪“攻擊—防御”結束。針對被告的抗辯，原告啟動第二輪攻擊，繼續“就借貸關系的成立承擔舉證責任”，?這一權利產生要件的證明責任永遠在原告方，當其所證明的事實為被告所動搖時，原告需要不斷去強化證明，否則就要承擔不利的后果。因此，此處依據證明責任的基本分配規則完全可以順利處理，沒有專門進行司法解釋的必要。

（六）將證明評價問題不恰當地轉換成證明責任問題。實踐中很多時候遇到證明責任無從把握的情形，關鍵不在于如何依照證明責任理論或者說是基本原則對證明責任進行初始分配，而其實是證明標準的問題。即在某種證據情形下負有證明責任的一方是否已經成功地進行了證明，或者說是證據狀況是否已經足以使得事實達到了“高度蓋然性”的標準，也即法官對事實的心證是否已經形成。仍以《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》為例。該規定第17條：“原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉賬系償還雙方之前借款或其他債務，被告應當對其主張提供證據證明。被告提供相應證據證明其主張后，原告仍應就借貸關系的成立承擔舉證證明責任。”這一條與上面分析的第16 條初看似乎非常相似，但其實大不相同。第16 條“已經償還借款”之“抗辯”中的“抗辯”是符合訴訟法學術概念意義上的真正的“抗辯”，而17條中的“抗辯”并非概念科學界定上的“抗辯”，只是一種對內涵擴大化了的實踐習慣用語，用訴訟法上的概念進行界定的話，實質是一種“否認”。因此，此處的“被告應當對其主張提供證據證明”的表述與第16 條中同樣的文字表述，在內涵上應該是完全不同的（如果作相同理解的話，則必有一處是錯誤的）。此處的“提供證據證明”頂多只能是一種主觀上的證明責任，而在第16 條中則是客觀證明責任。所以這一條的立法意旨應該不是對證明責任的分配，主要想解決的應該是證明標準問題，即僅憑金融轉賬憑證是否足以證明借貸關系成立。民間借貸法律關系的成立需要滿足借貸合同成立（合意形成）和借款義務已履行（款項實際交付）兩個要件。嚴格來講，金融轉賬憑證僅能證明款項交付的事實，不能證明款項交付的基礎法律關系。可能產生金錢交付的基礎法律關系千千萬萬，單憑轉賬憑證本身顯然不能證明借貸合同之成立。那么，如果原告僅憑金融轉賬憑證提起民間借貸訴訟，顯然未能完成證明責任，訴訟請求不能得到支持。但是，民間借貸往往發生在熟人之間，基于“信任”或“情面”等原因，未寫借據、收據、欠條的情況很常見，這又是不得不顧及的現實。如果一味苛求原告按照具足的法律要件進行證明，似乎也與當下的“社情”不符。?應該是基于這種考慮，所以這一條司法解釋對原告的證明責任進行了一定程度的降低。在“原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟”的情形下，就要求被告對其主張（轉賬系償還雙方之前借款或其他債務）提供證據證明。這實際上是已經初步認可了原告的主張，因為只有原告的主張已經得到法官心證的肯定性初步確認后，被告才需要對其否認提供證據進行證明，以動搖法官已經確立之心證。當被告通過證明動搖了本證所形成的內心確信后，則需要“原告仍應就借貸關系的成立承擔舉證證明責任。”

三、關于證明責任分配規范的配置建議

在如今民法典編纂的大背景下，如何有意識、體系化地進行證明責任規范的立法配置，從而避免上文所論及的有關問題，是需要特別予以關注的。主要來說，立法中應著重注意以下幾個問題：

第一，以“規范說”為基礎的證明責任分配規則的立法時機已成熟。2012年修訂《民事訴訟法》時對是否采用以“規范說”為代表的“法律要件分類說”作為證明責任的分配規則尚有一定爭議。如今，時機應已成熟。首先，從“規范說”自身的理論優勢看，在大陸法系中，有關證明責任分配的學說盡管層出不窮，但歷經百年，羅森貝克所創立的“規范說”可謂經久不衰，尚未有一種學說能夠完全取代或與之抗衡。“規范說”自最初進入我國大陸，至今已有二十余年（早在1993年，李浩教授就在其著作《舉證責任研究》中對規范說進行了介紹和評價）。經過這么多年的研究和發展，國內學界主張將“規范說”作為我國證明責任分配的一般原則的觀點，應該說是絕對主流。“規范說”之所以能夠占領市場，與其自身的理論優勢密不可分。在成文法體系下，“規范說” 的優勢主要體現在以下方面：一是“規范說”主張以成文法為依托來分配證明責任，因而與成文法系統具有天然的親和性及融合性；二是“規范說”主張以實體法條文的表述方式作為證明責任分配的唯一判斷標準，沒有給法官留下太多自由裁量的余地，這種理想狀態深度契合了成文法體系下的司法傳統；三是“規范說”強有力的邏輯分析，以精細的法律規范作為依據，具有很強的操作性；四是“規范說”有利于實現民法規范的集約化。?其次，規范層面的發展也體現了“規范說”在我國被不斷接受和完善的進程。1991年的《民事訴訟法》第64 條就已規定，“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”雖然當時尚難說是對“規范說”的自覺吸收，但這一條文可以容納“規范說“的基本內容。2002年，《民事證據規定》出臺，該司法解釋第2 條，制定機關稱借鑒了“規范”說的一般原則。?到了2015年，《民事訴訟法》司法解釋明確將“規范說”作為證明責任分配的基本原則。自此，“規范說”已成為官方正式認可的學說。再次，我國現有的民事法律規范在立法技術上與“規范說”并不矛盾，總體而言，大多數法律條文的內在邏輯都是與規范說相符合的，只是因為缺乏明確的自覺意識，所以尚存在很多問題。當前正值民法典編纂盛期，“如果錯過了這一絕佳時機，則我國證明責任分配規則仍將長期處于混亂無序之中。”?既然在《民法總則》中已經錯過了對證明責任的分配原則進行規定，那么更應在分則的具體分配規范上予以彌補，以“規范說”為指導，系統性地對條文的要件進行梳理并科學組織條款表述。?

第二，在法律制定過程中始終需要保持證明責任意識，確保條文個體和體系的呈現都符合證明責任的分配規則。在一般情形下，按照證明責任的一般分配規則解決證明責任分配問題，其前提是立法者已經在立法時有意識地進行了證明責任的考慮和安排。用臺灣學者姜世明的話說，“規范理論之適用有效性，其前提乃建立在實體法之立法技術上對于法條要件之舉證責任意義有所注意，而各該要件之規定方式于配合規范理論定性及適用后，可與實體法之價值或政策相符合”。?當然，這種安排主要通過對條文表述方式的技術處理來實現，而不需以顯性的證明責任分配規范的形式呈現。如果立法者在設計和表述法律條文之時，未曾意識到條文的表述方式“居然”可以有分配證明責任的功效，從而未能選擇妥適的條文表述方式，那么運用“規范說”來分配證明責任無疑是相當危險的。?正如有學者所呼吁的那樣，“我國民事立法未能在條文結構中體現證明責任配置，而對條文結構的分析正是規范說的基礎。這與《德國民法典》 制定者對證明責任的自覺性思維形成了鮮明的對照。在此意義上，《民法典》制定過程中認真對待證明責任配置已經刻不容緩。”?具體而言，就是在條文上要嚴格按照法律關系產生、變更、消滅或權利受到妨礙的結構進行分類和設計，考慮相關要件的證明主體，將其歸入到相應的結構中去。比如某一關涉權利是否成立的要件如果要將證明責任加諸于原告，則應設計成權利產生要件，反之則應設計成權利障礙要件。

第三，在立法模式選擇上，符合一般分配原則的要件無需進行證明責任的顯性分配，只對特殊情形進行法定化處理。如果要在民法規范中對證明責任進行顯性分配，那么每一條權利規范都可衍生出一條證明責任規范，那么成文法的數量將成倍增加。這顯然是不切實際也是多此一舉的。如果成文法的配置依據法律要件分類說，在條文表述中按照法律關系發生、變更、消滅或者權利產生、受到限制和妨礙的類型化思維進行有意識地分類歸置，那么每一條權利規范之下就隱含了一條清晰的證明責任分配規范。“作為裁判規范的民法以作為行為規范的民法為自己的建構基礎順理成章。而且，建構作為裁判規范的民法首先必須運用要件事實理論對作為行為規范的民法進行解讀。在某種意義上，建構作為裁判規范的民法就是民法解釋的另外一個縱向視角。”?也即，證明責任規范可以說是用要件事實理論對權利規范的一種解釋。在常規情形下，證明責任規范通過解釋即可獲得，而不需特別地顯性規定。“規范說”的證明責任分配緊緊以實體法規范為依托，這正是其理論之簡潔可行、易于操作之優勢。在民法規范中需要對證明責任的配置予以明確規定的是那些特殊情形，即與證明責任分配一般規則相左的部分。作為證明責任一般分配標準的例外，“證明責任倒置、證據推定等例外標準則必須采取法定化的處理方式。”?證明責任分配的一般原則與這些特殊規定之間，形成了“一般—特殊”的體系構架模式。從我國目前的立法實際看，這些特殊規定中的推定與倒置往往集中在是否善意、是否存在過錯以及因果關系等容易陷入證明困難的領域。從形式標準的角度看，往往可以通過法條結構去辨識。比如德國《民法典》在條文結構和用語上會刻意兼顧證明責任的分配問題，如果證明責任的分配與一般分配規則不一致，就會采取特殊的表達方式，例如使用“除非”、“只要不”、“除……外”等詞語或如下從句：“如果……則前述規定不適用”、“不適用本規定”、“如果……則不產生此法律之后果”、“本法律后果僅限定在……”、“如果……則第一款不適用”等。?從這些表達方式中可以看到，德國法對證明責任的特殊分配是隱含在權利規范之中的，而不是以“證明”、“……承擔證明責任”等明示的方式呈現。在成熟完善的民事實體法體系中，證明責任的分配絕大多數情況下都不需要以明示的方式進行表達，即使區別于一般規則的特殊配置，也不過是將原來需要其中一方來證明的諸要件中的一個或幾個排除在外，或者轉移到對方。上述需要對證明責任予以特殊配置的例外情形，從理論上看，在總數上應該不會太多。

第四，減少直至取消司法解釋對證明責任規范的設立。我國目前除了立法之外，還常常在司法解釋中對證明責任的分配問題進行規定。相信司法解釋的出臺也是基于司法的現實需求，即在訴訟實踐中證明責任的分配問題常常讓法官感到棘手和為難。?但是，證明責任的分配就其根本而言是一個立法問題，在立法中就應予以預設，而不應讓司法解釋去解決。在司法解釋中經常對證明責任分配問題進行規定，一方面與現有立法不夠成熟完善、未能很好地對證明責任進行考量安排以及法官對證明責任理論的理解和運用不夠深入嫻熟等客觀原因有關；另一方面，如前文所述，也有部分不必要的累贅規定或者是將證明評價問題不恰當地轉換成了證明責任問題。就后一種情形，應在司法解釋中予以避免，就前一種情形則應謹慎對待，如非確有必要盡量不在司法解釋中新設證明責任的分配規范，并隨著立法的逐步完善而逐漸取消對證明責任分配的規定。

注釋：

①該說法源自德國法學家施特爾策爾、施陶布等人。參見[德]萊奧·羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第64頁之注釋①。在我國也有類似的更徹底化的說法——“證明責任之所在，敗訴之所在”。該流傳廣泛的說法雖未必精準，但形象化地反映了證明責任分配在訴訟中的重要地位。

②《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第91 條：人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規定的除外：（一）主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任；（二）主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。

③德國1888年《民法典》第一部草案第193 條：主張請求權者應當證明其理由所必要的事實。主張請求權的消除或效果不發生者，應當對消滅或效果不發生理由所必要的事實進行證明。草案二讀時將其刪除。草案的二讀記錄則明確表明了立法者的意圖——雖然予以刪除，但該條文仍是有效的基本規則：“有人提出申請：刪除第193 條。申請被采納，人們認為該條的規定是當然成立的，因為該條僅僅包含了邏輯學的基本原理，因此不包含法定的請求權內容，（因此不寫進法律條文）也不會被誤解。”德國民法典第一草案二讀記錄：Bd.I，1897，S.259（=Mugdan，S.815.），轉引自[德]普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第318頁。

④王利明：《審判方式改革中的民事證據立法問題探討》，《中國法學》2000年第4 期，第100頁。

⑤Nagel/Gottwald，Internationales Zivilprozessrecht，6.Auflage 2007,§ 9 Rn.64ff.

⑥Christian von Bar ＆ Eric Clive, Principles, definitions and Model Rules of European Private Law of Reference.2009 by Sellier.European law publishers GmbH, Munich .p.2879.

⑦崔建遠:《編纂民法典必須擺正幾對關系》，《清華法學》2014年第6 期，第51頁。

⑧此處僅指以顯明的方式進行證明責任分配表述的規范，因為從嚴格意義上講，每一條權利規范本身都隱含一條證明責任分配規范。

⑨當然，《侵權責任法》中的證明責任規范并非都是證明責任倒置規范。如有關“受害人故意”之免責事由的證明（如第70 條民用核設施致人損害，第71 條民用航空器致人損害，第72 條高度危險物致人損害，第73 條高度危險作業致人損害，第78 條飼養的動物致人損害等），即本應屬于侵權人證明的范疇，并非屬于倒置規定。

⑩參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編:《民事訴訟法立法背景與觀點全集》，法律出版社2012年版，第33頁、64頁、146頁、362頁等。

?正反表述的問題在我國的民事立法中并不罕見，如《物權法》第9 條，《道路交通安全法》第76條第1 款、第2項，《侵權責任法》第10 條，等等。

?在目前的立法現狀下，該問題似乎只能通過對第143 條的解釋進行解決，即將該條僅僅作為一種宣示性、原則性的規范，而不作為裁判規范。進或借用萊昂哈特的“全備說”理論，將行為能力等要件作為一種一般性要件，在訴訟中作為已進行默示主張，無需進行明確的主張和證明。

?李浩：《民事行為能力的證明：對一個法律漏洞的分析》，《中外法學》2008年第4 期，第565頁。

?具體的學說和觀點有很多，可粗分為兩種：一是一般規定（規則）說，認為第78 條確立了動物致害責任的一般規則。即使是特殊類型的動物致害責任 （78 條以下條文），除非有特別的規定或者按照法律的精神可以作不同的解釋，否則都適用動物致害的一般規則。參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2010年版，第390頁；周友軍：《侵權法學》，中國人民大學出版社2011年版，第402頁；高圣平主編：《中華人民共和國侵權責任法立法爭點、立法例及經典案例》，法律出版社2010年版，第743頁；等等。二是一般條款說，認為第78 條是對動物致人損害責任一般條款的規定，適用于一般情形下的飼養動物致人損害情形，也即《侵權責任法》第十章未特別列舉規定（78 條以下條文）的飼養動物損害責任情形。參見張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2010年版，第320～321頁。

?《民法典侵權編》二審稿對此作了部分修正，對該問題做了部分明確。其中第1021 條（原《侵權責任法》第79條）規定：違反管理規定，未對動物采取安全措施造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任，但是能夠證明損害是因被侵權人故意造成的，可以減輕責任。但《民法典侵權編》第1020 條與第1021 條之間，在邏輯上仍然存在 《侵權責任法》 第78 條與第79 條之間的問題。另，本文所討論的其他法律條文，除了特別說明的外，就收入《民法典》草案中的而言，目前未見有實質性的修改。故本文的討論仍以原法律條文為據，對《民法典》草案中的情形不再贅復。

?張堯：《論飼養動物損害責任——以 〈侵權責任法〉第79 條為分析對象》，《政治與法律》2013年第6 期，第37～38頁。

?就第78 條和第79 條而言，其實質含義和邏輯關系用一個法條予以表述就是： 飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任。能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任，但違反管理規定，未對動物采取安全措施造成他人損害的，不在此限。

?“旅客自身健康原因造成”與“旅客故意、重大過失造成”同作為抗辯事由之一種，按照證明責任分配的一般規則，應由抗辯方即承運人一方承擔證明責任。如果說此處將“旅客自身健康原因造成”的要件特意進行倒置分配給旅客的話，在邏輯上很難說得通。這樣一來，在每一個案件中，旅客在行使損害賠償請求權的時候都必須先證明損害非因 “自身健康原因造成”。一者較之由承運人證明系“旅客自身健康原因造成”，旅客對消極事實的證明會困難得多；二者在訴訟中將一種例外情形普遍化，也是對司法資源的浪費。假設立法者真要進行這樣的分配，那么在條文表述上也不宜用現在的“但……”的模式，由“但”所引起的是一個新的法律規范（權利妨礙規范）。應表述成“承運人應當對運輸過程中旅客非因自身健康原因造成的傷亡承擔損害賠償責任。”這樣的話，“非因自身健康原因”就成為權利發生規范中的一個構成要件。

?王利明：《侵權責任法研究（上卷）》，中國人民大學出版社2010年版，第414頁。

?司法解釋中的此處用語不太規范，其實應是“借貸關系未被消滅”。被告抗辯“已經償還借款”，其前提就是借貸關系的成立。因此，在被告作此抗辯后，原告不需再對“借貸關系成立”承擔證明責任，而是要證明“借貸關系未被消滅”。

?當然，這里涉及到法律與社會的關系問題。法律是要更多地去適應當下社會還是更偏重于改變社會？ 不同的價值選擇就會有不同的立法傾向。在民間借貸問題上，如果傾向于通過法律引導“人情社會”向“契約社會”轉變，那么就會對出借人苛以更高的注意義務和形式要件的要求。

??諶宏偉：《“規范說”與中國民事立法》，《北大法律評論》2014年（第15 卷）第1 輯，第290～291、289頁。

?參見最高人民法院民事審判第一庭:《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第23～24頁。

?王德新：《民法典與民事訴訟法的協同構建》，《河南社會科學》2016年第1 期，第57頁。

?另外，關于證明責任的抽象分配原則，雖然在《民法總則》未作規定，但這并不意味著在分則中沒有補救的余地。考察域外相關立法例，也有在民法具體領域（一般是債法） 中對一般規則進行規定的先例。如法國 《民法典》第1315 條：請求履行義務的人必須對其進行證明。相反，主張免除義務的人，必須證明履行或者證明他的義務消滅的事實；西班牙《民法典》第1214 條：請求履行義務的人要對該義務證明，用義務的消滅來反駁的人，要對義務的消滅證明。雖然這兩個條款都是對債法領域的規定，但在上述兩國，不論是學術界還是實務界，都將其作為適用于整個《民法典》的通用規則。

?姜世明：《舉證責任與真實義務》，廈門大學出版社2017年版，第11頁。

?霍海紅：《證明責任配置裁量權之反思》，《法學研究》2010年第1 期，第101頁。

?羅筱琦：《證明責任分配與要件事實理論——兼議我國傳統民法規范的轉換》，《河北法學》2006年第9 期，第30頁。

?王雷：《民法證據規范論》，《環球法律評論》2015年第2 期，第89頁。張衛平教授在強調編纂民法典時需要從民事訴訟法視角加以特別關注的內容中，其中有一項就是“在證明方面，相關的法律推定需要實體法的具體明確規定，以減少事實認定的困難。”參見張衛平：《民法典與民事訴訟法的連接與統合——從民事訴訟法的視角看民法典的編纂》，《法學研究》2016年第6 期，第36頁。

?MünchKomm/Prütting，ZPO（2008），§ 286Rn.114。轉引自周翠：《〈侵權責任法〉體系下的證明責任倒置與減輕規范——與德國法的比較》，《中外法學》2010年第5 期，第715頁。

?在最高人民法院就證據制度問題所進行的多次調研中，“舉證責任分配都是各地法院反映的首要問題。”參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《民事訴訟立法背景與觀點全集》，法律出版社2012年版，第362頁。