新興權利司法推定：表現、困境與限度
——基于司法實踐的考察

社會進步推動很多新興的權利話語率先在司法實踐中被提出。當事人有時會提出一些帶有很強主觀性、隨意性的新興“權利”以期待獲得司法裁決的認可，但很明顯，并非任何權利口號都可以獲得法律認可并作為權利加以保障。司法機關作為糾紛裁決者對各種新興權利又必須作出決斷，如果都加以認可則難免陷入超越現行法律規定并縱容權利泛濫的指責；但如果都加以否定，裁判結果又會顯得過分保守，不符合社會發展的趨勢。因此，司法機關如何在合適的情境下并在合理的限度內推定認可一些新提出的權利至關重要，也唯有如此才能避免縱容權利泛濫或裁判過分保守的指責。司法機關的權利推定會遇到新興權利擴張性與司法保守性之間的困境，有時必須否定一些新興的權利訴求。基于依法裁判的要求，現行法律規定是推定新興權利的強勢理由；在沒有法律規定作為依據的情況下，以倫理道德等作為推定依據時，司法機關應持一種克制的能動立場，尋找合理依據認可新興權利，但不能違背無害性、可行性等本質性要求。

司法實踐中的新興權利及權利推定

1.何謂司法實踐中的新興權利。從理論研究來看，近年來法學界對新興權利的判斷更多基于實證法立場，認為新興權利并非法定權利，而是社會觀念中已經出現并努力爭取實證法承認的一種權利樣態。相關研究也表明，新興權利是一種描述性的學術話語而不是實證法上的法律概念。在司法實踐中，新興權利初始一般表現為人們基于各種理由而提出的觀念、訴求、主張或利益，并在訴訟中將這些觀念或訴求等通過權利話語表達出來。立法對權利的規范建構常常遭遇兩個障礙：一是法律無法窮盡所有權利，存在“缺口”；二是法律語言具有模糊性，權利邊界存在爭議。因此法定權利的范圍必然小于生活中人們所期待的權利范圍，并非任何利益、訴求都能成為法定權利。從司法實踐的角度來說，新興權利主要是指當事人提出的沒有直接獲得法律認可，但又期待司法機關加以認可的各種貼上權利標簽的訴求。

2.新興權利司法推定的發生情境。立法不能完全涵蓋各種權利，而社會發展又不斷催生新興權利從而向現有法律體系提出挑戰，由此導致實踐中司法機關不得不面對這種權利訴求擴張與立法有限之間的緊張關系并努力加以調和。新興權利的司法推定就成為必然的并且具有強烈現實意義的權利確認路徑。司法意義上的權利推定并不是簡單依據既有法律規定直接進行三段論式的演繹推理。毋寧說，它是司法機關采取某種以法律為基礎但不局限于法律的類推論證方式，在努力兼顧法律規定的同時，適當兼顧其他社會規范的要求從而形成具有權利意義的裁決結果。

通過司法推定的方式加以確認是某些新興權利獲得法律認可和相應的保障力量的重要路徑，但并非任何情況下都需要進行司法推定。因此，新興權利推定還需要在發生學意義上考慮相應的司法情境。其一，當事人提出的權利訴求沒有直接可以適用的法律依據。就我國司法裁判的基本要求來說，首先要“以法律為準繩”，正常的情況下法官必須嚴格依照法律作出裁判，法官沒有必要考慮進行權利推定以認可新興權利。當法官遇到沒有法律規定的情形時，才可能需要進行權利推定。其二，當事人提出的權利訴求具有一定合理性。這又可以細分為兩個方面：一方面當事人提出了帶有明顯或直接權利色彩的訴求；另一方面這些訴求沒有法律依據，但具有生活事實上的合理性。其三，當事人的權利訴求與現行法律規定、倫理道德或公序良俗沒有直接的沖突。如在2016年湖南省同性登記結婚的案件中，一審法院認為，根據《婚姻法》及《婚姻登記條例》，結婚必須是男女雙方，原告二人均為男性，其結婚登記申請不符合我國上述法律、行政法規的規定。在2010年的姓名登記案件中，原告法定代理人呂某訴稱其有權為女兒取名“北雁云依”，但派出所認為取名不合法不予上戶口，由此引發行政訴訟。法院判決認為，如果任由公民僅憑個人意愿喜好，隨意選取姓氏甚至自創姓氏，不利于維護社會秩序和實現社會良性管控，也會造成對文化傳統和倫理觀念的沖擊，違背社會善良風俗和一般道德要求。

新興權利司法推定的具體表現

不管在大陸法系還是英美法系，在法律推理中對事物本質都比較重視，事物本質論是一種重要的法律思維。從檢索的相關案件裁決結果來看，司法機關基本的論證方式是探索新興權利訴求背后的根本性依據，然后得出相應結論。從我國實踐來看，法院確認新興權利時主要依據是現行法律規定（表現為法定權利與職權）、倫理道德或風俗習慣，以及人的自然本性。

1.基于現行法律規范推定認可新興權利。依據現行法律規范進行推定是使裁決結果獲得法律效力最直接也是最有力的辦法，具體又分為三種情況。其一，基于法定權利推出新興權利。這種做法是從一項已經獲得法律確認的法定權利推定出隱含的權利。某些在法律上已經獲得承認的權利具有本源性、母體性，可以作為其他新興權利的衍生源頭，這是一種權利發現的過程。比如在2003年的“虛擬財產第一案”中，法院判決認為，“雖然虛擬裝備是無形的，且存在于特殊的網絡游戲環境中，但并不影響虛擬物品作為無形財產的一種獲得法律上的適當評價和救濟。玩家參與游戲需支付費用，可獲得游戲時間和裝備的游戲卡均需以貨幣購買，這些事實均反映出作為游戲主要產品之一的虛擬裝備具有價值含量”。其二，通過保護法律規定的利益反向推定認可某些權利。在這種情況下，相關案例展現了“從義務推定權利”的權利生成邏輯。1986年的《民法通則》第七條要求民事活動不得損害社會公共利益，這條規定為法院從正當利益出發保障某些新興權利提供了可能。其三，基于政府機關的法定職責推定認可某些新興權利。這種情況下，法院的論證邏輯是“從職責到權利”，即從法律規定的政府職責中推定出隱含的權利，比如信訪權。

2.基于道德倫理推定認可新興權利。依據倫理道德推定認可新興權利是司法實踐中經常遇到的問題，也涉及法理學中法律與道德關系的復雜難題。自然法學比較認可道德規范作為司法裁判的依據，柔和一點的新分析實證法學在某種程度上也承認道德理由和法律理論的作用。盡管對道德如何發生作用還存在爭議，但司法實踐中依據倫理道德進行權利推定還是時有發生，這種做法反映了司法對社會公認道德觀念的尊重。在2001年的悼念權案件中，法院認為：“按照我國傳統的道德倫理和習慣，原告作為死者的子女確有權對死者進行悼念和哀思。”

3.基于風俗習慣推定認可新興權利。在成文法日漸完備的背景下，一方面，習慣權利的數量看起來正逐漸減少，但少量現存的習慣權利仍然擁有頑強的生命力，比如基于給付彩禮形成的彩禮返還請求權、祭奠權等；另一方面，隨著社會發展，新的習慣權利也不斷出現，比如美國法院遇到的數字遺產繼承權問題。在2014年遼寧省朝陽市中級人民法院的一個判決中，法院認為，“彩禮是一方為與另一方在將來能締結婚姻關系而為的贈與，彩禮返還請求權的基礎在于最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第十條規定的三種情形……”基于風俗習慣認可新興權利的另一個裁判案例是2017年南京發生的關于祭奠權、吊唁權案件。本案中被告在沒有通知死者父母的情況下即同意將尸體火化，并辦理殯葬事宜，死者父母認為自己祭奠權沒有得到保障。法院認為，“近親屬對于逝去親人的祭奠、吊唁符合善良風俗，屬于應當受到法律保護的人格利益。祭奠權和吊唁權是民事主體基于親屬關系產生的對死者進行祭奠和吊唁的權利，屬于一般人格權”。以風俗習慣推定新興權利使得司法的裁決具有了傳統合理性。

4.基于人類某些自然本性推定認可新興權利。自然本性體現了人類正常的、自然的需求，因此也常常被當作提出一些新興權利的依據。以自然本性提出新興權利是一種以自然事實為基礎的要求，這種權利要求雖然不同于自然法思想家的自然權利理論，但具有相似性，都是個人依據自然法則和人性得來的權利。比如基于自然需要而產生的變性要求及對婚姻的影響問題，在2005年南京的變性案件中，雙方并未約定高某進行變性手術要提供離婚證明，一審法院認定變性會影響配偶權的理解不妥。

新興權利司法推定中的困境

無救濟則無權利，司法機關的權利推定對于新興的權利獲得法律認可具有重要意義，至少對于當事人來說，這樣的認可能使自己提出的“權利”得到法律保障。但是司法機關的定位是適用法律，如果司法機關過多推定認可“權利”，則難免有“僭越”立法并縱容權利話語泛濫的嫌疑；可是反過來看，如果司法機關一味否定新興的權利，則會顯得過于保守。因此，司法機關在新興權利推定中存在一些固有的困境。

1.司法機關面臨縱容權利話語泛濫或過分因循保守的兩難。一方面，法官如果隨意認可新興權利，表面上雖符合了社會不斷產生新興權利的時代趨勢，但也會出現縱容權利泛化的現象。從我國的司法實踐來看，在缺乏法定依據的情況下，法院有時不得不以于法無據否定某些新興的權利訴求。在2001年引起關注的“親吻權”案件中，法院認為“親吻權的提出于法無據”。還比如安樂死問題，2015年山東武城縣人民法院在判決書中認為安樂死行為不具有合法性。在前述2016年的同性戀婚姻的案件中，法院同樣以沒有法律依據為由否定同性戀者的結婚權利。另一方面，法官如果都以現行沒有法律依據而否定某些新興的權利訴求卻又顯得過于保守。在2003年的虛擬財產案件中，虛擬裝備的出現是網絡時代的一種客觀現象，法院應該適當順利這種社會潮流。后來的司法實踐以及2017年《民法總則》的相關規定也證明了保護虛擬財產的必要性。

2.新興權利案件中裁判依據清晰與模糊之間的困境。法官裁決案件的基本要求是“以事實為根據，以法律為準繩”，案件事實需要查明清楚，而所依據的法律規范同樣要準確、清晰。但有時法律依據不夠清晰，比如在2016年有關烈士名譽的案件中，雖然法院依據《民法通則》保護“公共利益”的規定，但是很明顯，“公共利益”是個很模糊的概念，本案其實具有強烈的意識形態色彩。依據倫理道德、風俗習慣推定新興權利，同樣存在論證依據的模糊性問題。比如在2014年北京的案件中，二審法院認為，“貞操權是指公民保持其性純潔良好品行，享有所體現的人格利益的人格權”。在有關“貞操權”的許多案件中，法官主要借助于傳統文化形成的群體性認識來理解“貞操權”。

3.司法機關功能定位帶來的法律適用與法律續造之間的矛盾。立法從本質上看是一項有待續造的過程。這種看法從詮釋學的意義上可以成立，但在中國的司法實踐中，尤其是基層法院，法官們很少愿意被扣上法律續造的“帽子”。這也可以解釋為什么在很多從理論研究來看涉及新興權利的案件中，法官盡量避免使用權利話語進行裁判。在2005年關于變性的案件中，二審法院對于高某基于合同享有的權利無法實現導致損失，判決醫院承擔賠償損失的違約責任。法院強調的是合同的內容，而不是變性的權利。

4.新興權利論證可成立性與實踐保障缺乏可行性之間的困境。在司法實踐中，當事人提出的一些新興權利看起來很合理，尤其是依據自然本性推定的某些新興權利，在邏輯上甚至可以論證成立，但在缺乏明確法律規定加以配套支持的情況下，保障某些新興權利的實現非常困難，法院有時不得不忽略這個問題。在2001年浙江舟山的案件中，羅某因瑣事殺人被判處死刑，羅某妻子鄭某向一審法院提出人工授精請求，一審法院以沒有相關法律規定和實施條件為由加以拒絕。二審中法院還是認為法律對此類問題沒有規定，這種請求不屬于法院的受案范圍，而且如果滿足鄭某的要求會帶來一系列不利后果。二審法院最終決定對鄭某的要求不置可否，以沉默的方式加以拒絕。

新興權利司法推定的限度

法律穩定性、抽象性、普遍性決定了個案權利訴求與一般性規則之間的矛盾總是存在。司法機關既要保護合理的權利訴求，又必須謹慎推定認可符合社會發展趨勢的新興權利。

1.法律規范應該作為首要的強勢理由來對待。司法裁決的論證不同于生活實踐的邏輯推論，更多只能是一種教義性的結論，法律規范是首要的強勢理由，這是保證裁決效力的根本途徑。現行法律規定是新興權利司法推定中的強勢理由，甚至排他性理由，比如涉及虛擬財產、信訪權等案件。現行法律規定如果能夠直接涵攝并推定而確認新興權利，法官就沒有必要跳出法律去尋找其他事物本質作為裁決依據。

2.權利推定要考慮一些權利應有的特性。在沒有法律直接規定的情況下，司法機關依據倫理道德、風俗習慣或自然本性而推定認可新興權利時，必須考慮權利的一些根本特性。首先，權利話語必須具有一定的正當性和價值共識。其次，新興權利具有保障的可行性。新興權利訴求獲得承認和尊重就是表明權利既需要社會共識基礎，也要符合現實資源保障的可行性，否則法院即使認可了新興權利也可能無法具體保障，在2001年死刑犯生育權的案件中已經遇到了這種困境。最后，依據道德等規范推定權利還要考慮新興權利與現行規則體系的兼容性。通過這種做法，司法機關可以努力將需要確認和保護的權利限定在合理范圍內，避免權利話語被徹底消費化、功利化乃至虛化。

3.新興權利推定中司法機關應堅持克制的司法能動立場。法官積極回應社會的需求，關注個案實質正義，必要時通過司法權威維護或否定某些新興權利，對新興權利的司法推定具有一定的“司法能動”色彩。法定權利是進行新興權利推定的基礎，基于“事物本質”的涵攝要求，法官需要考慮法定權利的“意思中心”和“開放結構”，但絕對不能離開權利的“意思中心”或“事物本質”而過于開放。比如，針對環境污染，可以推定認可人應該享有環境權，要加強環境保護，但不能因為保護環境而認為動物因此也擁有權利。在沒有法定權利作為依據的情況下，以倫理道德等作為推定依據時，司法機關應該是一種克制的有限推定，堅持事物本質思維，基于可行的、合理的依據得出有關新興權利的結論。

結語

在社會轉型時期，司法實踐中還會有新興權利出現，因此新興權利的司法推定值得深入、持久關注。新興權利的司法推定既要努力堅持“以法律為準繩”，又不應僅局限于法律的規定，新興權利的“新”特質要求司法機關有時必須超越法律，從其他社會規范尋求裁決的依據。司法機關對新興權利的適當推定有利于法治社會建設與權利時代對權利保障的需求，但又不可縱容權利泛化現象。