區塊鏈應用的不法風險與刑事法應對

區塊鏈技術的概念與應用

所謂區塊鏈技術（blockchain technology），是指一種去中心化、公開透明、全體參與記賬的互聯網數據庫技術，也可以稱為分布式賬本技術或者分布式數據庫技術。一般來說，其具有如下特點：一是去中心化，無需中介參與，每個人都記賬；二是開放高效，過程高效透明且成本低，不受一臺電腦控制；三是數據高度安全，沒有中央大帳，無法摧毀，也不可篡改。

進入新時期，計算機領域各項新技術不斷涌現，大數據（big data）、云計算（cloud computing）、人工智能（artificial intelligence）、區塊鏈技術等，讓人眼花繚亂、目不暇接。概言之，大數據、云計算、人工智能與區塊鏈技術都屬于互聯網領域不同的前沿科技，大數據是數據集合，云計算是資源整合，人工智能是智能應用，而區塊鏈技術是互聯網的安全信任機制重塑。然而，正如有學者將“人工智能”與“大數據”合并考慮一樣，四者又往往存在一定的交叉與融合。大數據的海量數據必然要求采用云計算的模式處理，故大數據與云計算往往似硬幣的一體兩面。大數據和云計算又是人工智能發展的基礎，人工智能只有在大數據的基礎上，通過云計算才能實現類似于人的智能化。大數據、云計算和人工智能都是建立在海量數據基礎之上的，而數據的真實可靠又是十分重要的，這就為區塊鏈技術登場提供了機會。區塊鏈技術恰恰是在數據安全性上具有先天的優勢，可以說區塊鏈技術為大數據、云計算和人工智能的發展提供了數據真實可靠的技術保證。

目前，區塊鏈技術發展大致經歷了三個階段：第一階段即2009年上線的比特幣區塊鏈，它不支持任何應用開發；第二階段是2013—2014年上線的以太坊區塊鏈，支持各種應用開發；第三階段就是當下時期，“區塊鏈+各行業”成為一種潮流。從目前的情況看，由于區塊鏈技術是作為比特幣的底層技術被發現和重視，且被視為繼互聯網、人工智能之后新的技術革命，故在國家大力倡導“互聯網+”的大形勢下，其應用場景基本呈現“三環擴散”的水中漣漪形態：第一環是以比特幣為核心向其他數字貨幣擴散；第二環是以數字貨幣為核心向整個金融行業擴散；第三環是以金融行業為核心向整個實體領域擴散。

區塊鏈技術的危害行為性與風險類型

區塊鏈技術作為一種計算機領域的前沿科技，其本身具有技術中立性無疑，但在行為人以不法目的將區塊鏈技術作為工具加以直接使用的場合，以及僅僅以區塊鏈名義實施犯罪的場合，就不應再承認技術的中立性，而區塊鏈技術也被當作了謊言或者工具，此時行為人的行為當然具有社會危害性，也就可以評價為刑法上的危害行為。

另外，將區塊鏈技術作為幫助行為的場合可以分為“一般幫助行為場合”和“中立幫助行為場合”。一般幫助行為場合，即在共同犯罪中，共犯人利用區塊鏈技術為正犯行為提供幫助，而且該幫助行為在外觀上并不具有日常行為性的情形。針對一般幫助行為的場合，提供幫助行為的人自然成立幫助犯。所謂中立的幫助行為，也稱為日常性行為，是指外觀上的無害行為，例如生活行為、業務行為等，但在客觀上對正犯行為、結果起到了促進作用的情形。應當指出，中立的幫助行為在性質上屬于犯罪的幫助行為，只不過與一般的幫助行為相比，其具有中立性。中立幫助行為理論正是著眼于中立幫助行為客觀上對法益侵害結果的促進作用以及具有無害行為外觀的特征，從而提出限制中立幫助行為入罪，以維護人們行為自由，平衡安全與自由價值的立場。綜觀中外對限制中立幫助行為入罪的方法，主觀說具有相對妥當性。刑法中的危害行為，并非裸的行為類型，而是在主觀意志支配下的類型，故即使在階層論的前提下也必須承認主觀違法性要件的存在。中立幫助行為的特征就在于“正犯促進性”和“外觀中立性”。可見，其中立性僅僅是外觀的中立，當行為人主觀上犯罪故意暴露無疑的情況下，所謂的外觀中立也就不存在了，此時的所謂“中立幫助行為”就是幫助行為，幫助人就成立相應犯罪的共犯。

收益與風險往往是相互伴生的一對矛盾體，區塊鏈技術在帶給人們安全的同時，也會創設新的風險。一方面，間接涉及區塊鏈的不法風險，主要是指涉及虛擬貨幣的犯罪。具體如下：一是發行虛擬貨幣非法集資；二是傳播勒索病毒索取比特幣；三是利用比特幣跨境逃匯或洗錢；四是利用虛擬貨幣開展網絡傳銷。除上述虛擬貨幣領域已然存在的違法犯罪問題以外，隨著技術的發展，虛擬貨幣領域也可能出現如下違法犯罪問題：一是盜竊虛擬貨幣；二是以虛擬貨幣為支付手段進行其他違法犯罪活動，例如傳播淫穢物品牟利罪要求使用虛擬貨幣支付的等。

另一方面，直接涉及區塊鏈的不法行為主要如下：一是以區塊鏈的名義騙取他人財物，行為人往往打著區塊鏈研發公司或者推介公司的名義，進行虛假的宣傳，騙取特定人或者不特定人的財物；二是為研發區塊鏈技術吸收他人投資。

涉區塊鏈不法行為的刑法認定

（一）發行虛擬貨幣非法集資行為的定性

一是對于承諾以還本付息等形式給予回報，向社會公眾吸收資金或者變相吸收資金的行為，應認定涉嫌非法吸收公眾存款罪。二是對于以非法占有為目的，并使用詐騙的方法，變相吸收公眾存款的，應認定涉嫌集資詐騙罪。三是對于以發行虛擬貨幣為名，向社會不特定對象發行或者變相發行股票或公司、企業債券，或者向特定對象發行或者變相發行股票或公司、企業債券，應當認定涉嫌擅自發行股票或公司、企業債券罪。其中，對于向不特定對象發行或變相發行股票或公司、企業債券，同時構成本罪和非法吸收公眾存款罪，應當從一重罪認定。

實踐中，對于場外交易的性質認定問題應當予以重視。首先，根據《關于防范比特幣風險的通知》的規定，比特幣并非貨幣，而是一種虛擬商品。這就意味著虛擬貨幣也并非貨幣，卻具有資產的屬性，只不過是一種虛擬資產而已。承認虛擬貨幣的資產屬性，也就承認了虛擬貨幣本身具有一定的交換價值，那么人們場外私下進行的法定貨幣與虛擬貨幣之間的交換，就不能認為系違法行為，即就目前而言，場外交易尚難界定為非法。其次，根據《代幣發行公告》的規定，任何組織和個人都嚴禁從事代幣發行的活動，故場外“以交易為名、行發行之實”的行為具有非法性。然而，對于場外在特定范圍內發行虛擬貨幣的行為，由于虛擬貨幣具有資產屬性，在特定范圍內的發行也就等于與特定對象進行初次交易，也難以認定其非法性。再次，非法經營罪的本質在于違反國家專營制度，其相對的行為為合法經營，只有存在合法經營，才能有非法經營的問題，如果根本就不存在合法經營的行為，也就不存在非法經營的行為，而是一種應徹底取締的行為。由于我國對于非法代幣融資活動采取了全面禁止的態度，因此，不能將之認定為非法經營，情節嚴重的，應當按照前述非法集資類犯罪處理。

（二）傳播勒索病毒索取比特幣行為的定性

傳播勒索病毒索取比特幣的行為包括非法傳播病毒和非法獲取財物兩個行為，一般情況下，二者具有目的與手段的牽連關系，可以按照牽連犯從一重罪處斷的原則處理。具體如下：

首先，針對非法傳播病毒的行為。一是故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響系統正常運行，且后果嚴重的行為，成立破壞計算機信息系統罪；二是如果侵入的對象屬于國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統，則成立非法侵入計算機信息系統罪；三是如果侵入的對象系上述領域以外的計算機信息系統，根據病毒加密的對象的不同，達到情節嚴重程度的，可分別成立非法獲取計算機信息系統數據和非法控制計算機信息系統罪。如果同時成立破壞計算機信息系統罪與非法侵入計算機信息系統罪、非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪的，應從一重處斷，按照破壞計算機信息系統罪認定。

其次，針對非法獲取財物的行為。一是如果該勒索病毒發生后，被害人支付了比特幣，行為人兌現了解密承諾，則涉嫌敲詐勒索罪；二是行為人著手傳播病毒時明知該病毒無法解密的，仍承諾支付比特幣可以解密的行為，屬于典型的詐騙行為，成立詐騙罪；三是行為人在傳播病毒且收到被害人比特幣后發現客觀上無法解密的，成立敲詐勒索罪，而且屬于既遂，是否兌現了解密承諾不影響行為的性質和完成形態。

再次，傳播勒索病毒索取比特幣行為相關的行為。一是對于設計開發勒索病毒又提供給他人，或者僅將勒索病毒提供給他人的行為，情節嚴重的，涉嫌提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪，如提供的人事前明知，還可能成立傳播勒索病毒索取比特幣的共犯，從一重處斷即可。二是如果有人為他人利用信息網絡傳播勒索病毒索取比特幣的行為提供技術、資金、場所、交通支持等，情節嚴重的，涉嫌幫助網絡犯罪活動罪，如幫助者與被幫助者共謀，則還成立被幫助行為的共犯，如果僅幫助者一方有幫助意思，被幫助者不知情，則成立被幫助行為的片面共犯。可見，只要幫助者對被幫助者傳播勒索病毒索取比特幣行為存在主觀明知，就應當從一重處斷。三是針對設立網站、通訊群組、發布違法信息，誘使他人點擊鏈接，從而傳播勒索病毒的行為，已經著手實施的，一般成立前述破壞計算機信息系統罪，沒有著手實施的，同時成立準備網絡違法犯罪活動罪與破壞計算機信息系統罪的預備犯，應從一重處斷。四是如果行為人利用第三方平臺實施傳播勒所病毒的行為，而平臺故意不履行安全管理義務，且經責令改正拒不改正，情節嚴重的，就可能成立拒不履行網絡安全管理義務罪。

（三）利用比特幣跨境逃匯或掩飾隱瞞行為的定性

一是如果有單位在境內利用人民幣或外幣購買比特幣，又將比特幣通過網絡轉移到境外，然后在境外匯兌成外幣或人民幣的，滿足數額要求的情況下，就可能成立逃匯罪。二是如果行為人（本罪系單位犯罪）持有的境內資金屬于犯罪所得及其產生的收益，其逃匯的行為，還可能涉嫌掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，在該犯罪所得及其產生的收益屬于毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融監管秩序犯罪、金融詐騙犯罪的情況下，則可能涉嫌洗錢罪，應在逃匯罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（或洗錢罪）之間從一重處斷。如果是行為人先犯前罪，本人又將前罪的犯罪所得、犯罪所得收益利用比特幣轉移境外的，一般不能認定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（或洗錢罪），但可以成立逃匯罪。理由在于：前者屬于事后不可罰的行為，但后者屬于侵犯新法益的行為。

（四）利用虛擬貨幣開展網絡傳銷行為的定性

一是對于利用虛擬貨幣開展網絡傳銷，如果涉案的虛擬貨幣屬于虛假的虛擬貨幣（并非基于區塊鏈技術的虛擬貨幣），就可能成立詐騙罪。二是即使銷售的虛擬貨幣屬于真實的虛擬貨幣，但如果以非法占有為目的，行集資之實（銷售虛擬貨幣的價格遠遠高于虛擬貨幣本身的價值），就可能成立集資詐騙罪。三是在組織領導傳銷活動罪與詐騙罪、集資詐騙罪同時成立的情況下，對組織者和領導者應當從一重處斷，對其他行為人滿足集資詐騙罪條件的，應當以集資詐騙罪認定。

（五）直接涉及區塊鏈的犯罪

首先，以區塊鏈的名義直接騙取他人財物的行為一般表現為：行為人以非法占有為目的，以合作開發區塊鏈技術的名義，騙取特定對象的投資的行為。如果這一行為發生在經濟領域，就成立合同詐騙罪，相反，如果僅發生在生活領域，則成立普通詐騙罪，但無論是合同詐騙罪，還是普通詐騙罪，其都要求被害人必須是特定的對象，這是其與集資詐騙罪的顯著區別。

其次，對于發布虛假區塊鏈廣告的行為，如果達到情節嚴重的程度，不僅僅區塊鏈企業作為廣告主成立虛假廣告罪，廣告設計公司作為廣告經營者、各類新聞媒體和網站平臺作為廣告發布者在明知的情況下，也成立虛假廣告罪。值得注意的是，如果行為人采用虛假廣告的方式進行非法集資，此時成立虛假廣告罪和非法集資類犯罪的牽連犯，應從一重罪處斷，如果廣告經營者、廣告發布者對廣告主非法集資的行為明知，也同時成立虛假廣告罪和非法集資類犯罪（共犯）的牽連犯，也應從一重罪處斷。

再次，對于實踐中以區塊鏈研發為名，通過發行股票、債券或者變相發行股票、債券的方式，籌集資金的行為，應以涉嫌擅自發行股票、公司企業債券罪認定；不具有非法占有目的，通過承諾高息，吸收存款或者變相吸收存款的方式，進行集資的行為，應以涉嫌非法吸收公眾存款罪認定；表面實施發行股票、債券或者吸收存款，或者變相發行股票、債券或者吸收存款，但以非法占有為目的的，應以涉嫌集資詐騙罪認定。

涉區塊鏈不法行為的程序法應對

如前所述，涉區塊鏈的不法行為主要涉及非法集資類犯罪，在偵查過程中，應當把握以下幾個問題：

一是采取羈押性強制措施要謹慎。案發后，如果行為人有積極融資兌付的愿望和能力，并且能夠保證及時到案、不致于逃避偵查的話，應盡量采用非羈押性強制措施。二是偵查取證以滿足訴訟需要即可。除詢問報案被害人外，可以根據偵查需要詢問部分被害人，沒有必要也不可能做到詢問所有被害人。同時，對犯罪數額，可以結合在案人證對查獲的涉案賬戶資金進行綜合認定。三是及時查獲和追繳犯罪所得及其收益。在初查時就要密切關注涉案賬戶的資金往來情況，掌握偵查破案時機，最大限度維護被害人的利益。在偵查中對人和對物的強制措施應盡量同時進行，以在第一時間查扣贓款贓物，保證后續偵查工作和財物發還工作順利進行。未來，可以探索“罰金轉換為救助基金”的方式，解決部分被害人的生活困難。四是電子數據取證應當規范和完整。證據的審查判斷在確保證據的真實性、合法性、關聯性之外，還要特別重視證據的完整性，特別是電子數據的完整性校驗值得審查。五是采用區塊鏈技術取證的合法性認定。事實上，無論是民事訴訟，還是刑事訴訟，對證據要求的真實性、關聯性、合法性都是相通的，這也就意味著只要采用區塊鏈技術搜集和保存的證據滿足上述三性的要求，就可以作為刑事訴訟證據。

區塊鏈技術作為一項去中心化的信任機制，其背后折射的是人們對傳統“權威主義”秩序維護模式的不信任，轉而尋求“技術理性”的秩序維護模式，前者往往以法律為手段，后者則以技術為工具。從這個意義上講，區塊鏈與法律都是締造人與人之間相互信任的機制，是維持社會秩序的方式。然而，二者之間客觀存在“意圖代替而又不能代替”悖論。在社會秩序維持方面，法律是主體，技術是補充，在未來相當長的時段內是成立的。