取得說視野下不動產盜竊之證否

2019-11-21 13:23:37包志勝

克拉瑪依學刊 2019年4期

摘要：文章認為在不動產盜竊問題中，肯定說與猶豫說均不可取，否定說論證過于薄弱，需要更具說服力的理由。應當以取得說作為盜竊罪既遂的判斷標準。對于不動產，行為人無法對其建立新的占有，因而不可能成立不動產盜竊的既遂犯罪，故不動產盜竊是一個偽命題。在盜賣房屋的案件中，根據陣營說的觀點，被騙人因善意取得制度而處分了被害人的房屋。盜賣房屋的行為應被評價為三角詐騙。

關鍵詞：不動產盜竊;取得說;三角詐騙;陣營說

中圖分類號：D924.3;D920.5 文獻標識碼：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2019.04.11

歡迎按以下方式引用：包志勝.取得說視野下不動產盜竊之證否[J].克拉瑪依學刊，2019（4）74-79.

世界各國、各地區的刑法典對盜竊罪這一發案率最高的侵財類犯罪普遍作出較為完善的規定。不過，與德、日等國將盜竊罪的對象限定為動產①所不同的是，我國刑法典僅將盜竊罪的對象規定為“公私財物”。由此，我國刑法理論及司法實踐對于不動產盜竊的問題爭執不下，至今未有止戈定論。本文在梳理現有爭議的基礎上，嘗試轉換問題研究的視角，從以取得說作為盜竊罪的既遂判斷標準這一角度出發，對不動產盜竊的理論及實踐問題進行探討。

一、現有不動產盜竊理論爭議之梳理

（一）爭議概覽

就不動產盜竊，亦即不動產能否成為盜竊罪犯罪對象的問題，目前我國刑法理論上主要存在肯定說、否定說與猶豫說三種觀點。其中，肯定說認為不動產可以成為盜竊罪的對象，承認不動產盜竊這一概念的主要理由是：民法上“物”的概念包括不動產，刑法中相應的概念應與民法相銜接;刑法中相關條文對盜竊罪犯罪對象并沒有明確區分動產與不動產，不應對其作不當限縮解釋;“竊占”不動產的手段符合盜竊行為的本質特征;財物是否可移動與其能否成為盜竊罪的犯罪對象沒有必然聯系;不動產的登記公示制度不影響其成為盜竊罪的犯罪對象等。②? 而否定說則認為，不動產具有不可移動性，不能被“秘密竊取”“無法被他人移動完成事實占有”[1]63-39，因而盜竊罪的對象僅僅是動產。至于猶豫說，其主張“肯定說與否定說均不能提出足夠壓倒對方的證據，但是對不動產是否能夠成為盜竊罪對象不明確表態，因為確實有些對不動產的秘密侵權行為似乎可以按盜竊罪處理”[2]45-50。

不過，不動產能否成為盜竊罪對象是一個二值邏輯意義上的問題，不可能有折中的第三條出路;并且在部分情況下肯定、又在部分情況下否定不動產盜竊，其中轉變的標準也是難以確定和把握的，因而猶豫說的觀點對司法實踐并不具有指導作用，甚至會帶來適用上的混亂，造成同案不同判的結果。因此，猶豫說不可取。否定說的論證理由過于單薄，僅從不動產不可移動的特征來否定不動產盜竊，而沒有與盜竊罪的相關理論相結合加以論證，忽略了不動產盜竊與盜竊罪關聯的一面，而僅將目光投射于不動產，因而說服力不強。最后，盡管持肯定說的論者提出了很多支撐其論點的論據，但必須指出的是，肯定說存在難以克服的缺陷。

（二）肯定說之批判

在我國，多數學者乃至理論通說都肯定不動產盜竊，認為“我國刑法沒有明文規定盜竊的財物僅限于動產，從有利于保護公私財產所有權出發，應以不對財物作限制解釋為宜”[3]502。但從學者們的論證理由來看，首先，認為刑法中的財物應與民法保持一致和不應對刑法中的財物作限制解釋這兩個理由實質上沒有區別，沒必要分別論述;其次，認為財物是否可移動與犯罪對象并沒有必然聯系的觀點并不能直接說明不動產可以成為盜竊罪的對象;最后，認為不動產的登記公示制度不影響其成為盜竊罪的犯罪對象的觀點更是與不動產盜竊這一問題毫無關聯，因為盜竊罪中行為人破壞的是被害人對財物的占有，而登記公示制度與不動產所有權相關聯。對肯定說的觀點進行初步篩選之后，只余下兩點論證理由：秘密竊占與秘密竊取沒有本質的區別、對“財物”不宜作限制解釋。不過這兩點理由也存在明顯的疑問，難以自圓其說，甚至與盜竊罪整個的理論體系存在抵牾。

1.關于秘密竊占不動產的批判

持肯定說的學者認為，盡管不動產不能被竊取，只能被竊占，秘密竊占與秘密竊取之區別只在形式，而不在本質。但問題在于，秘密竊占不動產與秘密竊取動產這兩種行為的法律效果并不完全一致，因而難以相提并論。其一，行為人秘密竊取被害人的動產后，被害人即已失去對該動產的實際控制，其一般難以發現行竊者，也不大可能失而復得其動產;并且此時行為人已構成盜竊罪之既遂。但是，在行為人秘密竊占被害人不動產的場合，難以認定行為人已實際控制了該不動產，被害人完全可以通過民事、行政上的各種手段恢復其對不動產的各種權利;即便認為行為人已完成對該不動產的事實占有和控制，但其何時實現盜竊罪之既遂也存在疑問。其二，持肯定說的學者們就論證秘密竊取與秘密竊占并無本質區別這一命題時，其邏輯前提在于對不動產可以秘密竊占，但是這一前提是否成立、妥當也不無疑問。秘密竊占有兩大行為特征：一是行為的秘密性;二是對不動產的占有。這與秘密竊取動產的行為特征是一致的。動產一般體積較小，可移動、攜帶，因而對于動產秘密竊取的行為方式普遍而多樣。但是，不動產體積巨大、不可移動，對不動產的非法占有難以秘密地實現，如果認為行為人秘密進入被害人家中的行為即已實現對房屋的占有，這種見解也讓一般人難以接受。即便認為行為人后續的行為實現了對不動產的占有，其后續行為也并不成立盜竊罪，因而沒有將之稱為秘密竊占的意義。

2.對“公私財物”不宜作限制解釋之質疑

有學者認為對盜竊罪的犯罪對象不宜作限制解釋，而應以其文義進行理解。限制解釋，系“在法條的含義過于寬泛時，限制法條的文義，縮小法條外延的解釋，是一種常用的解釋技巧”[4]45。在考慮應否對法條進行限制解釋時，應當考慮法條之間的整體關系。刑法的適用需要對法條進行解釋，刑法條文只有在解釋中才具有實踐的品格。就盜竊罪中的“公私財物”這一概念而言，將其限制為動產具有合理性。其一，盡管其他的財產犯罪，如搶劫罪，其犯罪對象的刑法條文表述也為“公私財物”，但這并不必然就說明兩處的“公私財物”應作統一理解。搶劫罪的對象包括動產與不動產，因此行為人使用暴力、脅迫或者其他方法搶劫被害人不動產的，當然構成搶劫罪。③但不能以此來說明作為盜竊罪對象的“公私財物”也應作相同的理解。這是因為，雖然搶劫罪和盜竊罪均為違背被害人的意志而奪取其占有之下的財物的奪取型財產犯罪，但是兩者的行為方式是不同的，而行為方式往往對作為其客體的犯罪對象有著限制作用，因此搶劫罪與盜竊罪的對象在不動產方面并不具有類比的可能性。其二，將不動產剔除出盜竊罪的對象范圍，并不會出現處罰的漏洞。“任何一種具有科學性的理論結論和實踐結果不應該存在于純粹的思辨之中，而應當存在于不斷進行的實踐中并接受實踐的檢驗。”[5]127-133就實踐中出現的“盜竊”不動產的案件看來，主要表現為行為人盜取被害人房產證后出售該房屋。對于以上類型的“盜竊”行為，在滿足犯罪構成要件的前提下，均可評價為其他犯罪，這部分將在下文具體展開。

綜上，本文贊同否定說的基本立場，但認為對不動產盜竊的問題，仍然需要進一步的理論分析，以更加具有說服力的理由來論證不動產盜竊是一個偽命題。

二、不動產盜竊之理論否定：以取得說為切入點

（一）盜竊罪既遂的判斷標準

在行為人實施盜竊行為何時成立犯罪既遂的問題上，我國理論通說采失控說這一觀點。失控說認為：“從對客體的損害著眼，以財物的所有人或持有人失去對被盜財物的控制作為既遂的標準，符合盜竊罪既遂的本質特征。”[3]505因此，失控說是以被害人為視角，以被害人喪失對財物的實際控制與支配的時點作為盜竊罪既遂與未遂的分界線。但是，在判斷盜竊罪既遂與未遂的問題上，僅僅考慮被害人這一方面是不足的。這是因為，“成立盜竊罪要求行為人破除了他人對物的占有并且建立起新的占有”[6]156。即盜竊罪中的盜竊行為是由破壞被害人的占有與建立新的占有兩部分組成的。失控說認為被害人失去對財物的實際控制即已構成盜竊罪的既遂，無異于認為盜竊罪的盜竊行為僅須由破壞被害人的占有構成，進而否定了盜竊行為須建立新的占有這一要件的獨立意義。因此，認為行為人已經取得對財物的占有時才構成盜竊罪既遂的取得說的主張是妥當的。取得說認為：“應當綜合考慮作為對象的財物的性質、被害人對財物的占有狀態、竊取行為的形態等，判斷是否取得了對財物的占有。”[7]415不過需要指出的是，絕大多數情況下，在具體盜竊案件中區分既遂與未遂時，無論是依據取得說抑或失控說的觀點，其基本結論都是一致的。這是因為，在一般情況下行為人破除被害人對于財物的占有之時即已對該財物建立了新的占有，兩個部分的時間點是重合的，但這并不能說明失控說與取得說是沒有分歧的。在破壞原來的占有與建立新的占有并不同步發生的案件中，兩種觀點的區別便顯露無遺。

（二）對建立新的占有的理解

在堅持以取得說作為盜竊罪既遂的判斷標準基礎上，重要的是在個案中如何具體判斷行為人對財物是否建立以及何時建立了新的占有。首先，必須明確刑法中占有的概念。刑法中的占有與民法中的占有不是相同的概念，對此大多數學者已達成共識。不過，對于如何理解刑法中的占有，刑法理論仍存在爭議。本文主張事實的占有概念，即認為“占有是人對財物事實上支配、管理的狀態”[8]40。行為人對財物的占有，不僅要求其主觀上具有占有財物的意思，也要求客觀上具有對財物的實際控制或控制的可能性。其次，在動產盜竊的場合，行為人是否對動產已建立新的占有應當分情況討論。當動產為小件物品時，行為人將小件物品藏于貼身的私人領域內的，即可認為其對小件物品已建立新的占有。原因在于，行為人主觀上具有占有小件物品的意思，并且在將小件物品藏于私人領域時，從社會一般觀念上看，其已客觀上實際控制、支配了小件物品，被害人的原占有狀態已被破壞。如在首飾店中，行為人將戒指等較小的財物放入口袋或者包中，即可認為構成盜竊罪的既遂。但當動產為大件物品時，因其難以被行為人置于貼身的私人領域而不被人發現，所以認定盜竊既遂的時點要往后稍移，一般以行為人離開了被害人的支配領域為既遂的標準。如行為人在盜竊他人家中的大宗家具時，如果在搬出家門的過程中被人抓獲，一般以未遂論處;唯有行為人將家具搬離了住宅這一被害人的支配領域，從社會一般觀念上看才建立了對家具的新的占有，才能認定構成盜竊罪既遂。

（三）不動產盜竊是一個偽命題

如果肯定不動產可以成為盜竊罪的對象，當行為人盜竊不動產時，其既遂的判斷存在疑問。首先，不動產因其不可移動性而有別于動產，因此在動產盜竊中確立的建立新的占有的判斷標準不能直接適用于不動產盜竊。其次，不動產盜竊的既遂標準應當堅持取得說的觀點，即行為人破壞被害人對不動產的占有并建立新的占有后才成立既遂的犯罪。上述分析的結論是，應當根據事實占有的概念，分析行為人對不動產建立新的占有的情形。那么，問題就歸結于在一般社會觀念上不動產新的占有的建立。

從刑法理論上看，在判斷動產盜竊中行為人是否建立起對財物的新的占有時，對于大件物品側重的是財物是否離開了被害人的支配領域，如果肯定不動產盜竊這一概念，對不動產盜竊中行為人是否建立起新的占有的判斷，也應對前述具體判斷標準有所參照。但是，對于不動產而言，難以認定行為人是否對其建立起新的占有，因為不動產本身就被視為被害人的支配領域，其不可能有所謂的脫離“被害人的支配領域”的情況出現。即便認為，不動產盜竊中的新的占有的建立應當與動產盜竊分離開來，不以脫離被害人支配領域為必要，但這種尚處于未知狀態的標準也必須滿足占有的一般理論。從占有的客觀要素角度來看，“處于他人支配、控制范圍之外的財物，一定條件下屬于他人占有。這種場合下的占有實際上是一種推定狀態下的占有，而不是物理上或者事實上的占有”[9]110-124。對于不動產而言，在被害人并未實際控制、支配時，根據一般社會觀念被害人仍對該不動產處于占有的狀態。行為人要實施何種行為才能使得被害人失去占有且建立新的占有也難有答案，至少行為人侵入不動產的行為并不充分。

從司法實踐上看，在與不動產盜竊相關的案件中，相關當事方就行為人對不動產新的占有的建立都存有疑問。如在盜賣被害人房屋的案件中，行為人都是通過先盜取被害人的房產證，然后自己或者找人冒充被害人將涉案房屋出售給不知情的第三者。在此類案件中，如果認為行為人構成的是以不動產為對象的盜竊罪，那么行為人盜取房產證之后就已經構成盜竊罪的既遂，其后冒充被害人出售房屋的行為都屬于不可罰的事后行為。這是因為，如果認為冒充被害人出售房屋后才構成既遂，其不當之處在于，冒充以及出售的行為難以被評價為秘密竊占，至少不具有行為時所必備的秘密性要素，而更應側重其欺騙的一面。但是，認為行為人盜取房產證后即對房屋建立起新的占有的看法顯然有悖于社會一般觀念，因為此時可能的情況是被害人一家正和睦地生活在該房屋中;即使該房屋常年空置無人居住，僅因被害人丟失了房產證就認為其喪失了對房屋的占有的觀念也是難以讓人接受的。

妥當的見解是，在實踐中所謂的不動產盜竊案件中，行為人都未真正建立起對不動產的新的占有，或者因超出秘密竊占這一行為之外的其他因素而在社會一般觀念上被認為獲得了對不動產的占有。理論上，秘密竊占不動產的行為根本不可能使得行為人建立起對不動產的新的占有，因此如果認同不動產盜竊這一觀念，以不動產為對象的盜竊罪壓根沒有犯罪既遂的可能性。從這個角度看，不動產盜竊是一個偽命題。

三、不動產“盜竊”之司法應對

（一）不動產盜竊案件的行為分析

在司法實踐中，不動產“盜竊”的困境主要體現在司法者該如何對盜賣房屋的行為定性的問題上。在盜賣房屋的一系列案件中，雖然各個案件的具體細節不同，但是行為人盜賣被害人房屋時所實施的行為卻存在一致之處。

案例一：陳某與崔某于 2008 年離婚后仍時常來往，戶口也未分開。2013 年底，陳某自購商品房一套，未入住。崔某得知后偷偷用假房產證換走真證，并找到長相酷似前妻的顏某，冒名補辦了陳某的身份證，二人又領取了結婚證。之后，顏某繼續假冒陳某公證委托崔某出售房產。2014 年 2 月，憑借新結婚證、老戶口本、公證委托書、房產證及冒領的身份證，崔某以 140 萬元市場價將房屋過戶。[10]

案例二：龔某因賭博對外欠債，遂與丁某共謀私下出售龔父名下的房產以還賭債。經預謀，龔某先取其家中戶口本向公安機關申領龔父的身份證。然后，龔某持其父身份證向房產登記部門辦理產權證掛失登記，獲得新的產權證。龔某持其父身份證和掛失獲得的房屋產權證，并經化妝后冒充其父親，與丁某共同至公證機關委托丁某出售房屋，騙得委托公證文書。經房產中介介紹，丁某持龔某交付的房屋產權證、龔父的身份證，與王某簽訂購房合同。同時丁某還持龔父的身份證至建設銀行開戶，并以此賬戶收取占有了買方的購房款 43 萬余元。后丁某將相關房產過戶至王某名下。[11]47-55

通過以上案例的比較，我們可以將此類案件的行為模式作如下歸納：行為人先通過各種手段盜取被害人房產證，之后假冒或者找人假冒被害人將房屋出售給不知情的第三人并與其進行房屋過戶登記。析言之，盜賣房屋案件是由兩個行為組成的：盜取房產證并假冒被害人的行為和出售房屋的行為。

（二）不動產盜竊應定性為詐騙罪

按照本文的觀點，不動產“盜竊”是一個偽命題。由此產生的疑問是，對于實踐中真實發生的盜賣房屋的行為應該如何定性？本文認為，盜賣房屋的行為構成詐騙罪。分析如下：

在盜賣房屋案件中，行為人實施了盜取房產證并假冒被害人和出售房屋兩個行為，這兩個行為具有手段與目的、原因與結果的關系，因而分別屬于手段行為與目的行為。整個案件可以被評價為：行為人盜取房產證并假冒被害人以虛構其系房屋被害人的事實來欺騙不知情的第三人，第三人陷入錯誤認識并因這種錯誤認識而與行為人簽訂房屋買賣合同，最終真正的被害人遭受了財產損失。其中，肯定不動產“盜竊”的論者對將盜賣房屋案件定性為詐騙罪提出了如下質疑：在該案件中，被騙人與被害人不具有同一性，并且被騙人基于民法上的善意取得制度獲得了房屋的所有權，并沒有財產上的損失。[5]127-133本文認可上述質疑，該案確實不能被定性為雙邊關系的詐騙犯罪，但是，可以被評價為三角詐騙犯罪。

三角詐騙中，被騙人與遭受財產損失的被害人并不一致，行為人通過欺騙行為使得被騙人處分了被害人的財產，以此完成整個詐騙犯罪。爭議在于如何認定被騙人具有處分被害人財產的權限或地位，即被騙人的行為能否被認定為對被害人財產的處分。關于財產處分的認定問題，本文支持陣營說，“只要被騙人事前可以被歸屬于被害人的陣營、與被害人具有鄰近關系，并且在法律上或者事實上具有處置被害人財產的可能性，其行為就能夠被認定為財產處分”，“一般而言，當被騙人依據法律規定享有被害人權利歸于消滅的可能性時，二者之間就已經存在著鄰近關系、屬于同一陣營”[6]210-211。在本案中，被騙人為不知情的第三人，依據民法上的善意取得制度獲得了被害人房屋的所有權，使得被害人權利歸于消滅，因而被害人與被騙人存在鄰近關系、屬于同一陣營，根據陣營說的觀點被騙人具有處分被害人房屋的地位，即被騙人善意處分了被害人的房屋，因而符合三角詐騙的行為構造。簡而言之，行為人盜賣房屋的行為應被定性為三角詐騙，構成詐騙罪（三角詐騙的行為構造與一般詐騙基本相同，區別在于被騙人與受害人）。

四、小結

縱觀學界關于不動產盜竊肯定說、否定說與猶豫說三種觀點，本文認為肯定說與猶豫說均不可取，但目前否定說的觀點說服力不強，難以回應人們的質疑。因此，有必要對否定說加以重新論證，以此說明不動產盜竊是一個偽命題。基于這種思路，本文在梳理現有理論爭議的基礎上，從以取得說作為盜竊罪的既遂判斷標準這一嶄新的視角出發探討不動產盜竊的問題，并且認為在不動產盜竊案件中，行為人不可能對不動產建立起新的占有，因而不存在盜竊既遂的情形，以此否定不動產盜竊這一概念;并且，實踐中出現的所謂盜竊不動產的案件，究其行為模式，都可被評價為三角詐騙，因而將其認定為詐騙罪才是妥當的。

注釋：

①德國刑法第242條將盜竊罪規定為“以使自己或第三人非法所有為目的，取走他人可移動的物的，處五年以下有期徒刑或者罰金”。日本刑法第235條將盜竊罪規定為“竊取他人財物的，是盜竊罪”，并在第235條之2規定了侵奪不動產罪，因此其實質上是認為不動產不能成為盜竊罪的犯罪對象。

②關于肯定不動產盜竊這一概念的理由，可參見陳寧的《不動產盜竊行為入罪問題之研究》、董玉庭的《盜竊罪特殊對象問題研究》等文章。

③盡管我國刑法理論對于搶劫對象是否應包括不動產存在爭議，但通說認為從有利于保護公私財產和人身安全的角度，不宜將不動產一概排除在搶劫罪的對象之外，亦即承認搶劫罪的對象包括不動產。關于此部分內容，可參見高銘暄、馬克昌主編《刑法學（第8版）》第494頁。

參考文獻：

[1]吳加明.不動產盜竊之否定與程序意義被害人之提倡[J].犯罪研究，2013（01）.

[2]董玉庭.盜竊罪特殊對象問題研究[J].長春理工大學學報（社會科學版），2003（01）.

[3]高銘暄，馬克昌主編.刑法學（第8版）[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2017.

[4]張明楷.刑法學（第4版）[M].北京：法律出版社，2015.

[5]楊興培.龔某盜賣其父房產一案之我見——兼談不動產可以成為盜竊罪之對象[J].政治與法律，2012（03）.

[6]王鋼.德國判例刑法[M].北京：北京大學出版社，2016.

[7]黎宏.日本刑法精義[M].北京：法律出版社，2008.