全面二孩政策下女性就業歧視現狀及法律規制

【摘 要】 “全面二孩”政策的推行一定程度上緩解了我國人口老齡化、勞動力短缺帶來的社會問題，但同時加大了職業女性面臨的就業壓力，隱性就業歧視越來越多。我國相關立法體系不健全、司法救濟渠道不完善等原因加劇了女性就業歧視。緩解女性面臨的就業歧視壓力要從立法、司法救濟方面、加強監管等多方面入手，從而充分保障女性公平就業權。

【關鍵詞】 “全面兩孩”政策 女性就業 平等就業 性別歧視

我國于2016年1月1日正式實施“全面兩孩”政策。全面二孩是生育政策調整中的重大決策，有利于完善人口發展戰略、促進人口結構均衡發展。而這一政策實施后，導致雇傭單位的雇傭成本增加，在資本利益驅使下對原本就嚴峻的就業性別歧視無異于雪上加霜。

一、我國女性就業歧視現狀

（一）求職過程中“隱性歧視”嚴重

由《2016中國勞動力市場發展報告》可知，雖然2014年和2015年女大學畢業生占總人數近51%，但是初次就業率比男性大學畢業生低10.1%。在實際招聘中，一些崗位如從事井下、高空、高溫、特別繁重體力勞動或者其他有害身體健康的工作，因為工作強度和工作性質不適合女性而優先錄取男性，但是針對一些性別差異不明顯的工種，用人單位為規避女性孕期帶來的用工成本上升，仍然優先選擇男性應聘者，甚至一些用人單位直接在招聘公告中注明“男性優先”或“只招男性”，在還不了解對方工作能力的情況下直接將女性求職者拒之門外。這一現象一直以來屢見不鮮，在“全面兩孩”政策推銷后愈演愈烈。在生育政策調整之前，已婚已育且有一定工作經驗的女性勞動者比未婚未育女性在求職和職場中更具有優勢，因為用人單位無需提供額外的婚假、產假、哺乳假等假期，她們能為公司提供的勞動價值與男性勞動者的不相上下。然而，“單獨二胎”“全面二胎”政策放開后，已婚已育女性的優勢地位逐漸消失，一旦生育二胎，她們將面臨同樣境地。生育二胎成為抬高女性入職的“隱形門檻”。

（二）升職過程中阻力大

我國法定的企業職工退休年齡為男性年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。女性的職業生涯本就比男性勞動者短，且肩負生育任務的特殊職責，導致工作的連續性也較差。若生育期與職業上升期重合，女性只能在兩者中做出取舍，增加了影響女性的職業規劃、職場的發展乃至整個職業生涯的不確定因素。因此用人單位在提撥人才時，考慮預期生育率對其工作的影響為減輕損失，對于在工作中表現水平相當的男性和女性之間，會更傾向于選擇男性。一些用人單位在女職工懷孕期間調換女性管理者崗位，或不按照法律規定發放工資，或逼迫女性勞動者不按照法定時間休假，使女性的工作權受到極大影響，甚至規定女職工懷孕需要提前遞交申請排隊等待，對于違反規定的員工與其解除勞動合同，嚴重侵犯其生育權及勞動者合法權益。

（三）重返職場難度大

女性生育二孩后重返職場的困難主要體現在以下兩個方面，首先是女性自身原因。由于年齡的增長，自身機能的下降，女性生育二孩后往往需要長時間的恢復期，且思維、反應能力和工作效率可能不可避免的受到影響，自身競爭力下降。在二孩出生之后，母親須同時照料兩個孩子，并兼顧家務瑣事，這分散了女性的精力，使其將重心放在家庭而不是職場上，工作積極性大打折扣。其次，是社會和用人單位帶來的壓力。生育二孩，往往造成職業女性的工作中斷，她們的職場生活可能會受到不公平的對待和損害，如一職業女性在公司已經工作8年升任為副總，可是在生完二胎、回公司核銷產假時，卻被告知被公司將與其解除勞動合同，極大地破壞了原有職業的穩定性。

二、女性遭遇就業歧視的原因

（一）缺乏專門反歧視立法

我國目前缺乏專門的關于反就業性別歧視相關的法律法規，對女性勞動者權益保障主要體現在《憲法》、《勞動法》、《婦女權益保障法》等基礎性法律的原則性規定。例如我國《憲法》第48條第2款規定：“國家保護婦女的權利和利益，實行男女同工同酬，培養和選拔婦女干部。”;《勞動法》第13條：“婦女享有與男子平等的就業權利。”;《就業促進法》第3條規定：“勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利。勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”同時我國還有大量的有關勞動就業的地方性法規也禁止就業中的性別歧視。

從以上關于反就業性別歧視的立法中可以看出，我國反就業性別歧視關于男女平等、公平就業的規定的法律規范過于籠統化，在具體實踐中缺乏可操作性，其后果是我國反就業性別歧視的法律規范難以起到引導雇傭行為，禁止和懲罰就業性別歧視的法律作用。這種禁止性別歧視的法律規定僅僅停留在原則性的政策支持與概括性的義務規范層面上，尚未在具體法律實施程序上保障女性勞動者免遭用人單位歧視的特征，法律的空缺不利于用人單位規范自身行為和女性職工行使救濟的權利，不僅使用人單位違反或規避反就業性別歧視法律找到了合理借口，且放任了這種結果的發生，導致本來就僅有的少數幾個反就業性別歧視的條款形同虛設。

（二）司法救濟渠道不夠完善

根據勞動法等法律的規定，對于勞動者就業入職前的性別歧視這一“準勞動關系”階段缺乏完整具體的規范。目前入職前的女性就業歧視不屬于勞動爭議的受案范圍，無法通過時間較短、程序較為簡單的勞動仲裁得到解決。《中華人民共和國就業促進法》規定了勞動者面對就業歧視時，可以向人民法院起訴。但是用人單位的歧視手段越來越隱蔽，女性勞動者本處于弱勢地位，其他就業人員迫于被單位辭退的壓力，更是難以出庭作證，在一定程度上加重了女性勞動者的舉證責任。在訴訟過程中，女性勞動者面臨的各方壓力較大。我國現行法律制度只允許女性勞動者提起私益訴訟，其他組織只能起到協助和支持作用，難以全面解決現實中存在的問題。且時間拖延長，訴訟準備和應對程序多，司法救濟帶有事后性和補償性，無法從根源上消除對女性就業的歧視。勞動監察部門在保護婦女權方面的作用沒有落到實處，監督力度不夠。

（三）勞動力市場配置機制缺乏規制

現階段，我國經濟體制以市場經濟為主體，而市場經濟體制下的用工制度則側重于靠勞動力市場自主調節配置，用人單位自主招工，勞動者自主擇業的雙向選擇機制完全推向市場，用人單位主要考慮的是效率而非公平，招錄的女性勞動者越多，勞動力成本相對就越大，所以用人單位大多愿意選擇男性勞動者。勞動力市場自由配置機制缺乏規制是導致女性勞動者遭受性別歧視的重要誘因。因此需要國家對勞動力市場進行規制，規制的經濟性目標是配置效率，也就是社會福利的最大化。

三、女性就業歧視的法律規制

（一）健全相關法律體系

首先，適時出臺《反歧視法》，對就業歧視的概念、形態、構成要件、舉證責任、免責事由以及違反禁止就業歧視應承擔的法律責任等重要內容予以規定，明確用人單位存在性別歧視應負的法律責任，為女性勞動者應對反對就業性別歧視提供明確的法律保障。若出臺《反歧視法》條件不成熟，應及時修改并細化《勞動法》、《工會法》、《就業促進法》《婦女權益保障法》等相關法律規定的中反對就業性別歧視的規律以適應新形勢的發展。其次，建立專門的反就業歧視機構。目前，我國對就業中歧視問題沒有一個專門的機構來處理，被歧視者申訴無門，大部分的歧視案件還沒有納入法院受理的范圍。借鑒其他國家的立法，進行專門立法和建立平等就業委員會十分必要。通過建立專門反就業歧視機構，一定程度上能克服司法救濟的局限性，畢竟司法救濟只能是一種事后救濟和賠償，而專門機構提供的是事前救濟。再次，嚴格實行傾斜保護、實行舉證責任倒置。舉證責任一般規則為“誰主張，誰舉證”。但在勞動爭議案件領域中，考慮到反性別就業歧視案件中勞動者處于弱勢地位的特殊性，如果仍由原告承擔舉證責任，可能對遭受性別歧視的女性勞動者形成巨大障礙，所以，可以在舉證責任分擔上采取傾斜保護原則，僅由遭受性別歧視的女性勞動者舉證證明用人單位存在對女性勞動者拒絕錄用行為存在有差別的影響，而用人單位證明其不存在性別就業歧視;否則由用人單位承擔不利法律后果。

（二）暢通女性司法救濟渠道

司法救濟是維護婦女公平就業的最后途徑，全面二孩政策實施后，缺乏對女性公平就業的配套措施。因此，在現有救濟手段的基礎上，建立公益訴訟制度和健全就業歧視訴訟案由確有必要，遭受就業歧視的女性勞動者，可以通過訴訟手段來保護自身的合法權益。

完善監管機制，充分保障婦女公平就業權益。雖然各級人社部門設立專門窗口以及電話專線、網絡平臺等受理女性就業性別歧視的投訴和舉報，但通過這些渠道接到的案件較少，較難全面維護女性勞動者的合法權益，且立案之后的處理 通常僅是對用人單位的招聘內容進行責令改正，實行程序上的規范，對于實質歧視現象的監管缺乏規范。2017年年末，我國中央經濟工作會議中明確指出，要注重解決結構性就業矛盾，解決好性別歧視問題。由此看出，國家層面對于性別歧視這一現象越發重視，旨在通過相關配套措施暢通全面二孩政策的實施渠道。各地人社部門紛紛出臺《促進婦女公平就業權利保障工作的意見》，落實保障婦女公平就業的相關責任。而政策的實施效果需要完善監管，因此，需要明確將就業歧視行為納入監察對象。

除了行政監管之外，還需發揮其他社會機構的監督作用。首先，工會應明確具體職責、積極發揮其維護職工權益的作用。工會是基于共同利益而自發組織的社會團體，其代表勞動者維權的權力。賦予其監督并糾正用人單位性別歧視行為的權力。針對企業內部的性別歧視現象，工會日常應主動監督企業行為，當發現性別歧視現象或收到職工投訴后應主動及時同用人單位協調溝通，溝通無效時，提請上級工會解決或提交勞動監察部門解決，從而切實維護女性勞動者的合法權益。其次，婦聯應充分發揮作為社會團體組織的協助監督的作用。《婦女權益保障法》規定婦女在其合法權益受到侵害后可以向進行投訴。針對企業發布的帶有性別歧視的招聘信息、用人單位任職過程中針對女性的歧視行為及其他侵害女性平等就業權的違法行為，婦聯可向各地人社部門反映，并協助勞動保障監察機構進行調解和調查，以維護女性勞動者的合法權益。

（三）完善社會保障制度

社會保障制度是國家通過立法而制定的社會保險、救助、補貼等一系列制度的總稱。。作用在于保障全社會成員基本生存與生活需要，特別是保障公民在年老、疾病、傷殘、失業、生育、死亡、遭遇災害、面臨生活困難時的特殊需要。而生育保險在職業婦女因生育子女而暫時中斷勞動時由國家和社會及時給予生活保障和物質幫助。改善全面二孩政策實施后女性面對的就業歧視情況，完善生育保險制度不僅應為女性提供直接的保障如延長產假、完善育兒托管制度，還應對用工單位進行一定的救濟和補貼，以減少其損失，使制度能得到更好的實施。

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作者簡介：冷筱玥（1994—），女，漢族，河南省信陽市人，碩士研究生在讀，經濟法學碩士，單位：海南大學法學院經濟法學專業，研究方向：產業政策研究。