論開除學籍處分硬法與軟法的綜合規制

摘 要：開除學籍是高校對學生作出的一種最為嚴厲的身份性懲戒，影響到在校學生的身份，對學生學業與就業都產生嚴重影響。文章在梳理高校開除學籍處分適用依據的基礎上，分析當前高校行使開除學籍處分權時存在的問題，提出開除學籍處分的適用應區分校內失范行為和校外失范行為，學術型失范行為與紀律型失范行為，社會懲戒與學校懲戒之間的關系，為開除學籍處分乃至教育懲戒權正確行使與合理運用，從而為科學立法理論論證視角提供支撐。

關鍵詞：開除學籍;教育懲戒;社會懲戒;適用

高校學籍是體現學生與學校之間的“在學法律關系”，開除學籍處分是高校依據法律、法規及校內相關管理制度等對學生的違法違紀等失范行為給予的懲戒，對在校學生的受教育權予以一定的限制或影響。高校通過適用開除學籍處分權可以強制性地使學生喪失學籍，影響其在該校繼續受教育的權利。開除學籍處分將影響到學生學習和就業，對該生產生較為深遠的影響。該權力淵源既包括硬法也包括軟法淵源。羅豪才教授認為，硬法和軟法是現代法的兩種基本表現形式。湛中樂教授認為，大學治理中的大學章程是軟法典型。

一、高校開除學籍處分的硬法與軟法規制

（一）高校開除學籍處分的硬法規制

凱爾森認為，在一種法律體系內存在著多種形式的法律和不同級別的立法機關，體系內的法律是被主要機關所承認的法律，它們之間是具有效力等級的法律規范體系。該規范具有兩層含義：一是規范都是被法律規范體系內的規范授權而產生，二是不被法律規范體系內容任何一種規范授權而產生。而高校對學生實施懲戒所依據的規范按照適用的方式的不同分為直接規范和間接規范兩種。高校開除學籍處分的直接規范是學校的規章制度，間接規范是法理和法律、法規、部分規章依據。從硬法與軟法的視角來看，直接規范依據為軟法，間接規范為硬法。羅豪才教授認為，硬法是指由國家創制的、依靠國家強制力保障實施的法規范體系。高校開除學籍處分權的硬法淵源有：一是《憲法》。我國《憲法》第51條明確規定了我國公民享有受教育權，因此學生在享受教育權利時應該以不侵害他人權利為前提，如果有學生不恰當地濫用受教育權時，同樣會受到相應法律規定的制約。如開除那些有違法違紀等失范行為的學生的學籍恰恰體現的也是憲法對此權利保護。二是《教育法》與《高等教育法》。在《教育法》第28條規定賦予了學校及其他教育機構有對受教育者進行學籍管理的權利，也有對教育者進行獎勵或者處分的權利。《高等教育法》第41條明確規定了高等學校的校長擁有學籍管理、獎勵和處分學生的職權。從這兩部法律的兩條規定可以看出，法律賦予學校和校長具有對學生學籍管理和處分學生的權限。可見，對在校違法違紀學生進行處分的職權包括享有帶有身份性特征的開除學籍處分權。三是2017修訂的《普通高等學校學生管理規定》（以下簡稱《規定》）。該《規定》第51條規定，對有違反法律法規、本規定以及學校紀律行為的學生，學校應當給予批評教育，并可視情節輕重，給予警告、嚴重警告、記過、留校察看、開除學籍五種紀律處分。并在第52條明確規定了學校可以給予學生開除學籍處分的八種情形。對八種開除學籍情形進行分析可見，有兩款為學術失范行為給予的懲戒，其余幾款均是非學術失范行為引發的開除學籍處分。

從《憲法》《教育法》《高等教育法》到部門規章的《規定》里都可見高校行使教育懲戒權以及教育懲戒中開除學籍處分權的硬法依據，也就是具備了基礎規范的承認規則，也就是凱爾森提出的法律體系成員的身份標準或成員資格（或成員標準），這便讓統一的法律制度具備了法律效力的基礎。

（二）高校開除學籍處分的軟法規制

按照凱爾森的理論，每一種法律體系內，法律之間都會有一種生成關系。我國大學自治管理體系的構成標準也是來自大學自治管理的內容、它們之間的相互關系和法律效力。

也就是說，大學自治管理呈現的法律特征促使相對完整獨立的大學自治體系，如同法律體系的母子系統。從高校的本質屬性來看，學校是培養人的機構，促進人的發展乃教育之本，為有效地開展教育教學工作，通過制度化地管理實現其社會化過程。各高校根據校情建立一系列的制度規范來實現對學生的有效管理，而這些規范可以統稱為學校規章制度，成為了大學自治管理的重要生成依據。大學自治管理的重要作用凸顯了我國高校大學自治法律體系的迫切需求，開除學籍處分權的生成同樣需要憲法的指引。從硬法與軟法的視角來看，直接規范依據為軟法，軟法是指不能運用國家強制力保障實施的法規范體系。它是高校對學生失范行為予以管理和懲戒的直接規范依據，是區別于國家法律、法規和部門規章。它們之間的這種關系構成了法律體系的位階。國內部分高校校規對比發現，現有各高校校規對開除學籍處分適用情形的規定存在差異較大的現象。

二、高校開除學籍處分硬法與軟法規制的不足

（一）高校開除學籍處分存在效力位階的風險

根據上文所述，關于高校開除學籍處分的規定，《憲法》、《教育法》、《高等教育法》的規定為間接規范，僅為宏觀的授權學校有學籍管理的職權;而教育部頒布的《普通高等學校學生管理規定》則較為細致地規定了哪些情形適用開除學籍。開除學籍處分影響到學生在校學生身份，使其當前受教育權受到影響。在我國的《憲法》、《教育法》和《高等教育法》兩部上位法中明確規定了受教育權是公民的基本權利，因此，凡是涉及學生受教育權可能受到影響的規定，如開除學籍處分，應該通過上位法做出相應的規定。也就是說，高校的開除學籍處分權應由“法律”位階的規范作為依據。通過現有的法律、法規和部門規章的相應規定來看，目前尚無與高校開除學籍處分直接相關的上位法，學校行使開除學籍處分的直接依據是源自教育部規章的下位法以及各高校內制定的紀律處分條例，這與我國法律規定不相符合。綜上可見，上位法和下位法的規定存在法律風險。

隨著法治進程的推進，學生的維權意識較以往有了較大的提升，表現在實務操作中，因開除學籍的直接規范存在大學內部治理結構失衡，權利及其保障力度不夠，大學和社會的關系不清晰等不足，導致學校與學生之間的行政糾紛案件時有發生。高校規章制度內容不規范與模糊給高校依法管理、行使自主裁量權帶來潛在的法律風險。對照部分高校校規，比較典型的是關于適用開除學籍處分的情形不一樣，且出現適用開除學籍處分的松緊不一。

（二）高校行使開除學籍處分存在規定過于模糊的不足

2017年頒布修訂的《規定》，高校學生紀律處分的法治規范程度大為提高，根據該規定，各高等學校在本校的學生管理規定中大部分都是地作出重復性的規定。通過梳理分析發現，該規定存在兩方面問題：一是8類可以開除學籍的情形未做分類區分，如學術性和非學術性地違紀行為給予適度的區分;二是8類可以開除學籍的情形未對做出違紀違規行為的主體身份做出區分。經前文分析，雖然開除學籍的處分權的規定不存在法律生成障礙的問題，但由于高校對紀律處分中開除學籍的法律價值取向、法律定位不清、缺乏分類頂層的結構設計，難免導致權力（利）不確定。具體表現在：《規定》中第52條第二、三款關于在校大學生因違法犯罪受到刑罰或治安管理處罰授權各高校可以給予開除學籍的處理權限。這也就意味著，有些違法犯罪行為同時引發了社會懲戒和學校懲戒的責任負擔。對于高校的大學生來說，他們具有雙重身份，一是作為中華人民共和國的公民身份，在享有國家賦予的公民權利的同時也要履行公民義務。因此，大學生在讀期間實施了違法犯罪的失范行為同樣要受到治安管理處罰或刑罰，不存在例外。二是作為在讀的高校學生身份，享有《教育法》和《高等教育法》等國家法律賦予受教育者即學生的權利的同時也要履行其作為學生的義務，即學生一旦違反了學校的規章制度同樣應受到學校的紀律處分。學生如果違反了法律法規以及學校管理制度，因為校內失范行為或校外失范行為;學術的或者非學術方面的失范行為都將會受到學校懲戒，導致高校開除學籍處分時存在行使范圍較為模糊的現象。這就會出現類似大學生在讀期間因違法犯罪行為受到社會懲戒之后同步受到學校開除學籍處分。這里就引出第二關注的問題，高校行使開除學籍處分與社會懲戒的有效銜接問題。因違法犯罪行為受到刑罰和治安管理處罰屬于社會懲戒，這是由國家的司法機關對違法犯罪的我國公民作出的懲戒處理，社會懲戒的意義在于保障公民權利和社會公共安全，適用于我國公民。而開除學籍屬于學校的教育懲戒，由學校對違法違紀的學生作出的教育懲戒，高校懲戒的目的在于促進教育教學秩序得以正常進行，旨在教育學生，培養學生，適用于在該高校有“在學身份”的學生。二者在目的和功能上都存在較大差異，顯然不能相互替代。根據教育部規定，在校學生因有教育部規定中第一、二、三款情形的將有可能會引發學校開除學籍處分。

社會懲戒和高校懲戒是不同性質的懲戒，二者之間適用銜接顯得必要，有一些問題亟待解決：如開除學籍處分應規范學生的哪些行為，失范行為是校內還是校外行為，是學術行為還是非學術行為，校內教育懲戒與校外的社會懲戒應如何銜接等。在高校的法治建設進程中，規范學生的紀律處分是關鍵環節，關乎學生的權益保護及校園法治治理與學校日常教育教學管理。

三、高校開除學籍處分硬法與軟法的綜合規制

硬法與軟法存在功能方面的結構性差異，對高校開除學籍處分進行硬法與軟法的綜合規制，不能適用單一的規制模式，單一模式不利于開除學籍處分權的行使。有效發揮硬法的作用的同時，充分發揮軟法機制的功能。

（一）高校開除學籍處分綜合規制中應遵循的教育性原則

教育性，是高校行使教育懲戒權教育目的與教育效果的達成，進而高校行使開除學籍處分權什么時候可以適用，怎樣適用都是以此為衡量和判斷標準的。首先，賦予高校開除學籍處分有助于促進教育活動健康有序開展。大學是現代社會制度性社會化機構，擔負著培養和教育年輕一代的歷史重任，它有著自己較為嚴謹的建構、系統的管理體系和明確的工作目標，需要有一個用以規范、調節學生行為的標準、準則或規則體系。其次，賦予高校開除學籍處分有助于促進學生成才。校規校紀是學校根據法律法規和學校培養目標制訂的，是社會主義道德觀、行為規范、是非標準在學校日常工作、學習和生活等方面的具體體現，個體在規范的實踐中逐步養成一種能支配和規范自我能力，是實現人真正“自由”的途徑之一。在規范的實施中為了喚醒學生內心自責或內疚的情感，防止其失范行為的再次發生，必須借助于一些手段，可以是獎勵也可以是處分。第三，賦予高校開除學籍處分與現代國家的教育理念和做法相吻合。美國最有影響的教育家和兒童學家詹姆斯·多布森說：“許多犯罪的人，正是教師從未嚴格要求學生，制止學生的不良行為，教會學生控制自己沖動的結果”。同時主張，“有分寸地懲罰一下孩子會收到令人滿意的效果”。在當前教育全球化的背景下，我們既要大膽吸收借鑒激勵教育、民主教育的理念，又要堅決反對西方某些“道德無底線”，一味遷就學生、任其“自由發展”的思想，把懲戒教育與激勵教育完美地結合起來。

（二）高校開除學籍處分中硬法與軟法的有效銜接

目前，我國因學生的違法犯罪等校外失范行為而受到社會懲戒引發高校開除該生學籍的現象較多。據統計，高校作出開除學籍的校內懲戒中也有相當一部分的是社會懲戒引發的。正因如此，對于因此類原因引發的對該生行使開除學籍處分有必要做一些思考，發現主要存在以下幾個問題。比如：限于各高校的立法技術水平，導致各高校制定的規章制存在一些問題，立法水平層次不齊，部分高校是照搬教育部規定進行籠統規定，并未區分罪輕罪重的情況，量刑情節等，因社會懲戒導致開除學籍的規定，各校規定差異較大，標準不一。以犯罪導致開除學籍為例，有的學校規定過于絕對化，構成刑罰犯罪的直接予以開除學籍，而教育部的規定是“可以”而不是“應當”開除學籍。

縱觀各高校的規定，就同一處罰，同一失范行為各高校作出了不同規定的現象較為普遍。結合一些高校校規制度，有如下幾方面的問題：關于受到行政拘留5天以上處罰有學校規定給予記過處分，有學校則規定對此將給予留校察看或開除學籍處分;關于緩刑處罰有學校對此給予留校察看或者開除學籍處分，而有學校直接規定給予開除學籍處分;關于盜竊的規定，有學校給予留校察看或開除學籍處分，而有學校則對此將給予警告或記過;關于學生參與賭博的規定，有學校給予留校察看或開除學籍處分，而有學校對此規定給予開除學籍的處分。各個學校的違紀處分規定存在較大差異，存在“同錯不同罰”的現象。

在實務操作中，將社會懲戒與學校懲戒做到更緊密地銜接非常必要。開除學籍處分往往帶來更多的負面影響，然而對于減輕處分的同學僅適用留校察看也并沒有起到實際的教育意義。因此，高校能有相應的懲戒處理機制。一是成立相應的學生懲戒處理委員會，受理相應的學生教育懲戒，同時對所有受到處分的學生統一給予一定教育引導。二是通過設定一系列的教育幫扶崗位或者措施讓受到懲戒的學生得以悔過成長。三是高校積極主動與當地司法機關制定關于此類社會懲戒的學生應結合具體情況作出差異性決定的制度和政策，實現教育的目的。事實上，根據違法犯罪的具體情節建立高校和社會的共同矯正制度，在社會懲戒和與高校懲戒的合理銜接上收到良好效果，較好地達成了高校的育人目標。

開除學籍處分權中的軟法與硬法不是對立的，而是融合共生的共同體關系，在高校治理中實現二者的有機銜接才能實現學校管理的效度最大化。當前的軟法與硬法創制機制問題較多。如何增強師生的歸屬感、提高師生參與學校建設的積極性，促使學校治理突破“共同體困境”。在大學治理過程中軟法究竟應該遵循哪些實體性和程序性規則等予以創制？同樣，大學治理過程中硬法創制如何在理念、制度和實踐等方面進行完善？發揮高校師生治理大學的功能，完善高校對大學公域或私域中的利益相關問題制定相應的軟法規范。通過師生的民主協商與合作精神創制的軟法規范有助于補足。硬法與軟法之間在一定條件下可以相互轉化，所以在對開除學籍處分權進行規制時，要綜合運用硬法與軟法。以軟法的規制進一步完善硬法中的模糊規定，使層次銜接更加合理，各個層次上都有相對應的解釋，避免出現效力位階與適用情形混淆等問題。

值得注意的是，2017年修訂《普通高校學生管理規定》雖在關于學生申訴機制等進一步加強了程序性規范，但就高校場域內的懲戒制度而言，在懲戒制度自我革新優化進程中應尤為注重與其相關的其他制度的區分與銜接，營造一個良性的法治生態環境，形成崇尚法治的文化氛圍。唯有如此才能有促成高校學生懲戒從制度的文本設計落地為教育管理的有效操作指南的可能性。

注釋：

教育部2017年修訂的《普通高等學校學生管理規定》第52條規定，學生有下列情形之一，學校可以給予開除學籍處分：1.違反憲法，反對四項基本原則、破壞安定團結、擾亂社會秩序的;2.觸犯國家法律，構成刑事犯罪的;3.受到治安管理處罰，情節嚴重、性質惡劣的;4.代替他人或者讓他人代替自己參加考試、組織作弊、使用通訊設備或其他器材作弊、向他人出售考試試題或答案牟取利益，以及其他嚴重作弊或擾亂考試秩序行為的;5.學位論文、公開發表的研究成果存在抄襲、篡改、偽造等學術不端行為，情節嚴重的，或者代寫論文、買賣論文的;6.違反本規定和學校規定，嚴重影響學校教育教學秩序、生活秩序以及公共場所管理秩序的;7.侵害其他個人、組織合法權益，造成嚴重后果的;8.屢次違反學校規定受到紀律處分，經教育不改的。

參考文獻

[1] 易招娣，周湖勇.高校學生紀律處分糾紛的解決機制探究[J].溫州大學學報（社會科學版），2018（5）.

[2] 張音宇.高校開除學籍處分權適用研究[D].蘇州大學，2010（4）.

[3] 羅豪才.公共治理的崛起呼喚軟法之治[J]. 政府法制，2009，13.

[4] 湛中樂.我國軟法規制的現狀與出路——以大學章程為例的分析[J].南京社會科學，2015（6）.94.

[5] 參見[英]約瑟夫·拉茲：轉引自李曉安：吳玉章譯，我國社會信用法律體系結構缺陷及演進路徑[J].法學2012（3）.法律體系的概念[M].中國法制出版社2003年版，第240頁.

[6] 羅豪才. 公共治理的崛起呼喚軟法之治[J].政府法制，2009，13.

[7] 參見[英]約瑟夫·拉茲：法律體系的概念[M].吳玉章譯，中國法制出版社，2003年版，240.

[8] 羅豪才.公共治理的崛起呼喚軟法之治[J].政府法制，2009，13.

[9] 吳鵬，董菊菲.社會懲戒與高校開除學籍處分銜接問題研究[J]. 昆明理工大學學報（社會科學版），2008（1）.

[10] 王輝.論學校教育懲戒的價值基礎[J].教育理論與實踐，2004（24），17.

[11] 李志清，等.高校處分權法治化初探[J].教育發展研究，2004（5）.

[12] 吳鵬，董菊菲.社會懲戒與高校開除學籍處分銜接問題研究[J].昆明理工大學學報（社會科學版），2008（1）.

基金項目：本文系作者主持的教育部人文社會科學研究一般項目“教育懲戒立法研究”（項目批準號：14YJC820065）的階段性成果。

作者簡介：易招娣，女，江西宜春人，溫州大學馬克思主義學院副教授，碩士研究生，研究方向：教育法學。